TE OGH 2000/10/3 4Ob193/00m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A*****gesellschaft mbH & Co KG, *****, 2. Georg H*****, beide vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien 1. J*****gesellschaft mbH, 2. Josef H*****, beide vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 1,020.000 S), infolge außerordentlicher Revision der Klägerinnen gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5. Juni 2000, GZ 3 R 74/00y-71, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 7. Februar 2000, GZ 5 Cg 11/99p-56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Die Beklagten sind schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, im Einkaufszentrum "U*****", *****, die im nachfolgend abgebildeten Übersichtsplan (Beilage ./1) mit "200" bis "202", "204" bis "208" und "210" bis "212" bezeichneten Gebäudeteile, in denen nach dem 26. 11. 1998 folgende Gastronomiebetriebe eröffnet wurden:

200 H*****-Gasthausbrauerei

201 M*****

202 F*****-Entertainment-Center

204 P***** italienische Gerichte

205 C*****-Bar

206 *****-Bar

207 H*****-Bar

208 N*****

210 S*****

211 K*****-Chinarestaurant

212 F*****bar,

Dritten zur Benützung oder Weiterbenützung zu überlassen, wenn für diese Gebäudeteile keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, insbesondere auch ein Vorstellungsverfahren gegen eine Baubewilligung bei der OÖ Landesregierung, nach dem den jeweils anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen aufschiebende Wirkung zukommt, noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.

Die Kläger werden ermächtigt, den dem Unterlassungsbegehren und dem Veröffentlichungsbegehren stattgebenden Teil des Urteilsspruchs mit Fettdrucküberschrift, Fettdruckumrahmung sowie fett und gesperrt geschriebenen Prozessparteien in Normallettern in einer Samstagausgabe jeweils der 'Neuen Kronen Zeitung' sowie der 'OÖ Nachrichten' im Anzeigenteil binnen 3 Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen.

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern die mit 255.759, 54 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 38.570,59 S USt und 24.336 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern die mit 169.513,44 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 10.465,57 S USt und 106.720 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Erstklägerin betreibt im Kinozentrum "H*****" in P***** das Cafe S***** mit rund 80 Sitzplätzen und etwa 25 Bar- und Stehplätzen. Das Kinozentrum befindet sich neben dem Einkaufszentrum "P*****"; zwischen diesem Einkaufszentrum und dem Einkaufszentrum "U*****" liegen rund 500 bis 600 m.

Der Zweitkläger betreibt im Einkaufszentrum "P*****" das Kaffeehaus "G*****" mit rund 120 Sitzplätzen. Bis 1997 betrieb er im - vom Einkaufszentrum "U*****" etwa 5 Gehminuten entfernten - Haus W***** Straße ***** in P***** das Lokal "C*****" mit 110 bis 120 Sitzplätzen. Danach verpachtete er das Lokal; derzeitige Pächterin ist die "O*****" *****gesellschaft mbH, die ursprünglich als Drittklägerin am Verfahren beteiligt war. Bis 1. 4. 1999 hatte die "O*****" *****gesellschaft mbH im Kinozentrum "H*****" das Cafe "O*****" betrieben.

Die Erstbeklagte ist Betreiberin des Einkaufszentrums "U*****"; der Zweitbeklagte ist alleiniger Gesellschafter der Erstbeklagten. 1997 brachte die Erstbeklagte ein Baubewilligungsansuchen mit Plänen vom 13. 6. 1997 für den von ihr beabsichtigten Um- und Zubau des Gastronomiezentrums im Einkaufszentrum ein. Aufgrund dieses Ansuchens wurde ein Bauverfahren durchgeführt und die Baubewilligung erteilt; bei den Arbeiten wurde jedoch von den Plänen abgewichen. Der Baubewilligungsbescheid erwuchs nicht in Rechtskraft. Am 6. 7. 1999 zog die Erstbeklagte das Bauansuchen zurück. Sie legte Abänderungspläne vor und ersuchte, die Abweichungen zu genehmigen. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Leonding als Baubehörde erster Instanz vom 25. 6. 1999 wurde die Baubewilligung erteilt. Der Bescheid des Landes Oberösterreich vom 11. 11. 1999, mit dem der Vorstellung des Nachbarn Maximilian H***** nicht Folge gegeben wurde, wurde dessen Rechtsvertreter am 12. 11. 1999 zugestellt.

Das Gastronomiezentrum war bereits im November 1998 eröffnet worden. Im Zeitpunkt der Klageeinbringung (18. 2. 1999) waren sämtliche Lokale vermietet. Es handelt sich dabei um folgende Gastronomiebetriebe: H*****-Gasthausbrauerei, ein M***** Restaurant mit Drive-in-Spur, das F*****-Entertainment-Center, das Restaurant P***** italienische Gerichte, die C*****-Bar, die *****-Bar, die H*****-Bar, die Großdiskothek N*****, das Lokal S*****, das K*****-Chinarestaurant und die F*****bar. Bei Schluss der Verhandlung wurden mit Ausnahme der F*****bar sämtliche Lokale betrieben. Den Beklagten war aber bereits mit einstweiliger Verfügung vom 8. 3. 1999 verboten worden, die entsprechenden Gebäudeteile Dritten zur Benützung oder Weiterbenützung zu überlassen, wenn für diese Gebäudeteile keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt. Sie änderten ihr Verhalten nicht, obwohl gegen sie aufgrund dieser einstweiligen Verfügung zahlreiche Strafbeschlüsse ergangen waren und noch ergingen (s die Entscheidung 3 Ob 168/99y, 3 Ob 169/99w, 3 Ob 170/99t, 3 Ob 241/99h).

Der Zweitkläger hat erklärt, gegen die Betreiber der einzelnen Gaststätten im Gastronomiezentrum "nichts zu haben" und gegen sie auch nichts unternehmen zu wollen; er hat aber - ebensowenig wie die Alleingesellschafterin der Erstklägerin - auf den mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht verzichtet.

Mit ihrer - ursprünglich auch gegen die U*****-Verwaltungsgesellschaft als Zweitbeklagte, die U*****-Vermietungsgesellschaft mbH & Co KG als Drittbeklagte und die U*****-VermietungsgesellschaftmbH als Viertbeklagte gerichteten und in der Folge insoweit unter Anspruchsverzicht zurückgezogenen - Klage begehren die Kläger, die Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, im Einkaufszentrum "U*****", *****, die im nachfolgend abgebildeten Übersichtsplan (Beilage ./1) mit "200" bis "202", "204" bis "208" und "210" bis "212" bezeichneten Gebäudeteile, in denen nach dem 26. 11. 1998 folgende Gastronomiebetriebe eröffnet wurden:

200 H*****-Gasthausbrauerei

201 M*****

202 F*****-Entertainment-Center

204 P***** italienische Gerichte

205 C*****-Bar

206 *****-Bar

207 H*****-Bar

208 N*****

210 S*****

211 K*****-Chinarestaurant

212 F*****bar,

Dritten zur Benützung oder Weiterbenützung zu überlassen, wenn für diese Gebäudeteile keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, insbesondere auch ein Vorstellungsverfahren gegen eine Baubewilligung bei der OÖ Landesregierung, nach dem den jeweils anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen aufschiebende Wirkung zukommt, noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.

Die Kläger stellen darüber hinaus ein Veröffentlichungsbegehren. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil sich ihre Kundenkreise wegen der örtlichen Nähe überschnitten. Die Beklagten hätten das Gastronomiezentrum ohne rechtskräftige Baubewilligung umgebaut und Zubauten errichtet. Sie verfügten auch über keine Benützungsbewilligung und hätten die Lokale dennoch vermietet. Damit hätten sie gegen die OÖ Bauordnung verstoßen, um zum Nachteil ihrer gesetzestreuen Mitbewerber ihre eigenen Umsätze zu erhöhen und den Wettbewerb ihrer Mieter zu fördern. Das Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung schließe die Wiederholungsgefahr nicht aus, solange die Baubewilligung in einem Verfahren vor den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts oder durch Maßnahmen der Verwaltungsbehörden aufgehoben werden könnte.

Die - am Verfahren ursprünglich als Drittklägerin beteiligte - "O*****gesellschaft mbH schränkte ihr Begehren am 10. 11. 1999 auf Kosten ein. Wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten habe sie ihre Bar in P***** verkaufen müssen. Sie betreibe nunmehr eine Bar in G*****; dadurch sei das Wettbewerbsverhältnis "nicht mehr im ursprünglichen Ausmaß" gegeben.

Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Die Parteien stünden nicht miteinander im Wettbewerb. Das gelte insbesondere für die Drittklägerin. Die behaupteten Verstöße gegen die OÖ Bauordnung lägen nicht vor; die Bauordnung regle nicht den Wettbewerb. Das Begehren sei unmöglich, unschlüssig und völlig unbestimmt. Es sei auch rechts- und sittenwidrig; die Kläger handelten rechtsmissbräuchlich. Das H***** und die F*****bar würden nicht mehr betrieben; die Lokale seien derzeit nicht vermietet. Nunmehr liege ohnehin eine rechtskräftige Baubewilligung vor.

Das Erstgericht erkannte die Beklagten schuldig, der Drittklägerin die mit 90.097,20 S bestimmten Prozesskosten zu ersetzen und wies das Mehrbegehren ab. Die Kläger hätten das Unterlassungsbegehren ausdrücklich auf das Fehlen einer rechtskräftigen Baubewilligung abgestellt. Da die rechtskräftige Baubewilligung nunmehr vorliege, sei der rechtswidrige Zustand beseitigt. Demnach sei das Unterlassungsbegehren der Erstklägerin und des Zweitklägers ungeachtet dessen unbegründet, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr bestehe. Die Drittklägerin habe das Klagebegehren wegen Wegfalls des Wettbewerbsverhältnisses auf Kosten eingeschränkt. Ihr Kostenersatzbegehren sei berechtigt, weil das Wettbewerbsverhältnis bestanden habe und die Beklagten durch Weitergabe der Lokale zur Benützung vor Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung sittenwidrig gehandelt hätten.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Durch das Vorliegen der rechtskräftigen Baubewilligung sei der Klage der Boden entzogen. Die Kläger hätten zwar auf die Möglichkeit einer Aufhebung der Baubewilligung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts hingewiesen; das Begehren aber unverändert gelassen. Die inhaltliche Richtigkeit der Baubewilligung sei im Wettbewerbsverfahren nicht zu prüfen.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der Kläger ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist auch berechtigt.

Ein Unterlassungsbegehren ist berechtigt, wenn die Gefahr besteht, der Beklagte werde sich rechtswidrig verhalten. Diese Gefahr ist gegeben, wenn sich der Beklagte bereits rechtswidrig verhalten hat (Wiederholungsgefahr); hat er sich bisher rechtmäßig verhalten, so muss eine Rechtsverletzung unmittelbar drohend bevorstehen, um einen Unterlassungsanspruch bejahen zu können (Erstbegehungsgefahr; SZ 67/161 = ÖBl 1995, 128 - Verführerschein II; ÖBl 1999, 229 = WBl 1999, 331 - ERINASOLUM; zuletzt 4 Ob 109/00h uva). Entscheidend ist daher nicht, ob sich der Beklagte im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz rechtswidrig verhält, sondern es kommt allein darauf an, ob die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen besteht.

Die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen ist eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung (ua ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce). Sie ist demnach grundsätzlich vom Kläger zu beweisen. Wenn sich aber der Beklagte bereits rechtswidrig verhalten hat, so ist zu vermuten, dass er sich auch in Zukunft nicht an das Gesetz halten werde. Es kommt daher bei der Wiederholungsgefahr - nicht aber bei der Erstbegehungsgefahr - zu einer Umkehr der Beweislast: Der Beklagte muss besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Dieser Beweis ist regelmäßig nicht erbracht, wenn der Beklagte keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich anbietet und im Prozess weiterhin die Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein, und seinen Wettbewerbsverstoß verteidigt (stRsp ua ÖBl 2000, 20 - LKW-Entferner; ÖBl 2000, 168 - Tiroler Loden, jeweils mwN; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 34 Rz 2 ff mwN).Die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen ist eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung (ua ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce). Sie ist demnach grundsätzlich vom Kläger zu beweisen. Wenn sich aber der Beklagte bereits rechtswidrig verhalten hat, so ist zu vermuten, dass er sich auch in Zukunft nicht an das Gesetz halten werde. Es kommt daher bei der Wiederholungsgefahr - nicht aber bei der Erstbegehungsgefahr - zu einer Umkehr der Beweislast: Der Beklagte muss besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Dieser Beweis ist regelmäßig nicht erbracht, wenn der Beklagte keinen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich anbietet und im Prozess weiterhin die Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein, und seinen Wettbewerbsverstoß verteidigt (stRsp ua ÖBl 2000, 20 - LKW-Entferner; ÖBl 2000, 168 - Tiroler Loden, jeweils mwN; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 34, Rz 2 ff mwN).

Werden diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewandt, so muss - wie die Kläger zu Recht geltend machen - die Wiederholungsgefahr bejaht werden:

Nach dem festgestellten Sachverhalt haben die Beklagten Bestandlokale Dritten zur Benützung und Weiterbenützung überlassen, obwohl sie über keine rechtskräftige Baubewilligung verfügt haben. Fest steht auch, dass sie den rechtswidrigen Zustand trotz der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung und trotz zahlreicher Strafbeschlüsse nicht beseitigt haben. Im Prozess haben sie jede Einsicht in die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens vermissen lassen.

Bei dieser Sachlage kann von einer Sinnesänderung der Beklagten keine Rede sein. Die Wiederholungsgefahr könnte daher nur dann verneint werden, wenn ein neuerlicher Verstoß (nahezu) unmöglich wäre, so dass sich die Beklagten - selbst wenn sie es wollten - nicht mehr in der vom Unterlassungsbegehren erfassten Weise rechtswidrig verhalten könnten.

Diesen Beweis haben die - beweisbelasteten - Beklagten nicht erbracht:

Zwar verfügen sie derzeit über eine rechtskräftige Baubewilligung, deren Aufhebung ist jedoch keineswegs ausgeschlossen, wenn - wie hier - bei Schluss der Verhandlung erster Instanz die Frist für eine Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts noch offen ist und wenn eine solche Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos ist. Dass eine Beschwerde aussichtslos oder gar mutwillig erhoben wäre, haben die Beklagten nicht einmal behauptet.

Die Wiederholungsgefahr kann daher nicht verneint werden, auch wenn die Beklagten derzeit über eine rechtskräftige Baubewilligung verfügen. Vollstreckt kann das Urteil aber nur werden, wenn sich die bei Schluss der Verhandlung erster Instanz zu bejahende Wiederholungsgefahr realisiert und die Beklagten trotz Aufhebung der Baubewilligung damit fortfahren, die Lokale zu benützen oder weiterbenützen zu lassen. Es ist daher nicht richtig, dass die Beklagten trotz Vorliegens einer rechtskräftigen Baubewilligung gehindert wären, mit dem - ohnehin längst fertiggestellten - Bau zu beginnen.

Nicht zu folgen ist auch den übrigen Einwendungen der Beklagten. Die Beklagten machen geltend, dass ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis nicht festgestellt worden sei und dass der Zweitkläger auf den Unterlassungsanspruch verzichtet habe. Das Erstgericht habe es verabsäumt, über den von ihnen behaupteten Exekutionsverzicht der Erstklägerin und den Rechtsmissbrauchseinwand entsprechende Feststellungen zu treffen.

Was das Wettbewerbsverhältnis betrifft, so hat der erkennende Senat bereits in der im Sicherungsverfahren ergangenen Entscheidung 4 Ob 170/99z ausgesprochen, dass das Angebot der jeweiligen Betriebe nicht völlig übereinstimmen muss: Es genügt, wenn sie den gleichen Bedarf - Unterhaltung und Verköstigung - decken wollen. Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind, ist, ebenso wie im Sicherungsverfahren, auch aufgrund des im Hauptverfahren festgestellten Sachverhalts zu bejahen.

Zum behaupteten Anspruchsverzicht des Zweitklägers hat das Erstgericht ausdrücklich festgestellt, dass ein solcher Verzicht nicht vorliegt. Die Erklärung, gegen die Betreiber von Lokalen im Gastronomiezentrum "nichts zu haben" und gegen sie nichts unternehmen zu wollen, ist kein Verzicht auf den gegenüber den Beklagten bestehenden Unterlassungsanspruch.

Das Fehlen eines solchen Verzichts hat das Erstgericht auch in Bezug auf die Alleingesellschafterin der Erstklägerin ausdrücklich festgestellt. Ein Verzicht auf den gegen die Beklagten gerichteten Unterlassungsanspruch könnte auch nicht aus jener Erklärung abgeleitet werden, deren Feststellung die Beklagten in ihrer Berufungsbeantwortung begehrt haben. Festgestellt sollte werden, dass die Alleingesellschafterin der Erstklägerin gegen die einzelnen Gastronomen im neuen Gastronomiebereich des U*****-Einkaufszentrums keine weiteren Schritte wünsche.

Ihren Rechtsmissbrauchseinwand haben die Beklagten damit begründet, dass die Kläger nur auf Veranlassung der Betreiberin des P*****-Einkaufszentrums tätig würden, um die Beklagten zu schädigen. Dieses Vorbringen ist schon dadurch widerlegt, dass beide Kläger Betriebe führen, die im Einzugsbereich des neuen Gastronomiezentrums im Einkaufszentrum der Beklagten liegen und deren Wettbewerb demnach dadurch berührt wird, dass im Gastronomiezentrum Lokale mit einem ähnlichen Angebot betrieben werden. Die von ihnen verfolgten Interessen können damit nicht mehr als so gering bewertet werden, dass von einem krassen Missverhältnis zwischen ihren Interessen und denen der Beklagten gesprochen werden könnte. Nur ein krasses Missverhältnis zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen begründet aber den Rechtsmissbrauchseinwand (stRsp JBl 1998, 123 uva).

Das Unterlassungsbegehren der Kläger ist daher berechtigt. Berechtigt ist auch das Begehren, die Kläger zur Veröffentlichung des Urteils auf Kosten der Beklagten in der "Neuen Kronen Zeitung" und in den "OÖ Nachrichten" zu ermächtigen. Das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten ist einem unbestimmten großen Personenkreis zur Kenntnis gekommen, der über die wahre Sachlage aufzuklären ist. Das rechtfertigt die Urteilsveröffentlichung in dem von den Klägern begehrten Umfang.

Der Revision war Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Für das Berufungsverfahren steht den Klägern - ebenso wie für das Revisionsverfahren - nur ein Streitgenossenzuschlag von 15 % zu. Die der O***** Handels GmbH als Drittklägerin bereits zugesprochenen Kosten wurden abgezogen, soweit sie für Leistungen zuerkannt wurden, welche die Klagevertreter für die ursprünglich drei Kläger verzeichnet haben.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Für das Berufungsverfahren steht den Klägern - ebenso wie für das Revisionsverfahren - nur ein Streitgenossenzuschlag von 15 % zu. Die der O***** Handels GmbH als Drittklägerin bereits zugesprochenen Kosten wurden abgezogen, soweit sie für Leistungen zuerkannt wurden, welche die Klagevertreter für die ursprünglich drei Kläger verzeichnet haben.