TE OGH 2000/10/4 9Ob140/00d

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Peter Posch, Rechtsanwalt in Wels, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Theresia H*****, gegen den Beklagten DDr. Franz J. E*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 18,000.000 sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 20. März 2000, GZ 12 R 33/00m-11, womit der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Jänner 2000, GZ 6 Cg 112/99f-8, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Mit dem in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 19. 1. 2000 mündlich verkündeten Beschluss unterbrach das Erstgericht sein Verfahren "bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Landesgerichtes Wels (Prüfungsprozess)". Beide Parteien verzichteten auf Rechtsmittel.

Den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs des Beklagten wies das Rekursgericht als unzulässig zurück, weil infolge des wirksamen Rechtsmittelverzichtes eine Rekurserhebung unzulässig sei.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Ein Rechtsmittelverzicht als eine unbedingte Prozesshandlung ist nach Lehre und Rechtsprechung weder anfechtbar noch kann er widerrufen werden (Fasching ZPR2 Rz 1703 ff; Gitschthaler in Rechberger ZPO2 Rz 1 vor § 74; Kodek aaO Rz 2 zu § 472; 8 Ob 505/94, 6 Ob 182/98b). Ein dennoch eingebrachtes Rechtsmittel ist, was ausdrücklich für die Berufung in § 472 Abs 1 ZPO geregelt ist, und auch analog für das Rekursverfahren gilt (Kodek aaO Rz 11 vor § 461 ZPO) unzulässig. Es bedarf daher nicht des Rückgriffes auf die Entscheidung 6 Ob 182/98b, wonach die Vorschrift des § 484 ZPO über die Zurücknahme der Berufung auch im Rekursverfahren des Zivilprozesses und des außerstreitigen Verfahrens sinngemäß anzuwenden ist. Im vorliegenden Fall liegt eine Rücknahme eines Rechtsmittels und die neuerliche Einbringung desselben nicht vor. Auch wenn dort rein hypothetisch von der Möglichkeit des Widerrufes einer Rekursrücknahme gesprochen wurde, so bildete diese Aussage des Obersten Gerichtshofes nicht den tragenden Entscheidungskern. Daher bewirkt der Rechtsmittelverzicht ebenso wie die unbedingte Rücknahme eines Rechtsmittels den sofortigen Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung.Ein Rechtsmittelverzicht als eine unbedingte Prozesshandlung ist nach Lehre und Rechtsprechung weder anfechtbar noch kann er widerrufen werden (Fasching ZPR2 Rz 1703 ff; Gitschthaler in Rechberger ZPO2 Rz 1 vor Paragraph 74 ;, Kodek aaO Rz 2 zu Paragraph 472 ;, 8 Ob 505/94, 6 Ob 182/98b). Ein dennoch eingebrachtes Rechtsmittel ist, was ausdrücklich für die Berufung in Paragraph 472, Absatz eins, ZPO geregelt ist, und auch analog für das Rekursverfahren gilt (Kodek aaO Rz 11 vor Paragraph 461, ZPO) unzulässig. Es bedarf daher nicht des Rückgriffes auf die Entscheidung 6 Ob 182/98b, wonach die Vorschrift des Paragraph 484, ZPO über die Zurücknahme der Berufung auch im Rekursverfahren des Zivilprozesses und des außerstreitigen Verfahrens sinngemäß anzuwenden ist. Im vorliegenden Fall liegt eine Rücknahme eines Rechtsmittels und die neuerliche Einbringung desselben nicht vor. Auch wenn dort rein hypothetisch von der Möglichkeit des Widerrufes einer Rekursrücknahme gesprochen wurde, so bildete diese Aussage des Obersten Gerichtshofes nicht den tragenden Entscheidungskern. Daher bewirkt der Rechtsmittelverzicht ebenso wie die unbedingte Rücknahme eines Rechtsmittels den sofortigen Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung.

Dass der Unterbrechungsbeschluss des Erstgerichtes verfahrensleitend ist, er daher nur innerhalb des laufenden Prozesses wirkt, das Gericht daran gemäß § 425 Abs 2 ZPO nicht gebunden ist (Fucik in Rechberger aaO Rz 1 zu § 192 ZPO; Rechberger in Rechberger aaO Rz 3 zu § 425 ZPO) und er auch nicht in materielle Rechtskraft erwächst (Fasching aaO Rz 1599), ändert nichts daran, dass nach § 192 Abs 2 ZPO der Beschluss, der eine Unterbrechung des Verfahrens verfügt, anfechtbar ist. Es ist daher unzweifelhaft, dass ein Unterbrechungsbeschluss, auf dessen Anfechtbarkeit verzichtet wurde, unanfechtbar und in diesem Sinne formell rechtskräftig wurde. Eine Abweichung besteht nur insofern, als der Beschluss für das Gericht keine bindende Wirkung zeitigt und daher ein Rechtsmittel trotz Rechtsmittelverzichtes als Anregung an das Gericht zur Behebung des Beschlusses angesehen werden kann (Fasching Kommentar zur ZPO Band III, 824). Daraus folgt aber nicht die Zulässigkeit des ungeachtet eines vorher abgegebenen Rechtsmittelverzichtes eingebrachten Rechtsmittels.Dass der Unterbrechungsbeschluss des Erstgerichtes verfahrensleitend ist, er daher nur innerhalb des laufenden Prozesses wirkt, das Gericht daran gemäß Paragraph 425, Absatz 2, ZPO nicht gebunden ist (Fucik in Rechberger aaO Rz 1 zu Paragraph 192, ZPO; Rechberger in Rechberger aaO Rz 3 zu Paragraph 425, ZPO) und er auch nicht in materielle Rechtskraft erwächst (Fasching aaO Rz 1599), ändert nichts daran, dass nach Paragraph 192, Absatz 2, ZPO der Beschluss, der eine Unterbrechung des Verfahrens verfügt, anfechtbar ist. Es ist daher unzweifelhaft, dass ein Unterbrechungsbeschluss, auf dessen Anfechtbarkeit verzichtet wurde, unanfechtbar und in diesem Sinne formell rechtskräftig wurde. Eine Abweichung besteht nur insofern, als der Beschluss für das Gericht keine bindende Wirkung zeitigt und daher ein Rechtsmittel trotz Rechtsmittelverzichtes als Anregung an das Gericht zur Behebung des Beschlusses angesehen werden kann (Fasching Kommentar zur ZPO Band römisch III, 824). Daraus folgt aber nicht die Zulässigkeit des ungeachtet eines vorher abgegebenen Rechtsmittelverzichtes eingebrachten Rechtsmittels.

Die Zurückweisung des Rekurses erfolgte daher zutreffend.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 40,, 50 Absatz eins, ZPO.