TE OGH 2000/10/23 8ObA174/00x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Hopf und Gerhard Taucher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. Gottfried L*****, Handelsangestellter, ***** vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei R***** Vertriebs- und Handelsgesellschaft mbH, ***** wegen S 109.623,38 sA (Revisions- interesse S 26.423,07 brutto und S 9.600,-- netto), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. April 2000, GZ 12 Ra 261/99k-28, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. April 1999, GZ 7 Cga 126/98d-16, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I. zu Recht erkannt:römisch eins. zu Recht erkannt:

Der Revision wird, soweit sie sich gegen die Abweisung eines Begehrens von S 26.423,07 brutto sA richtet, teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie unter Einbeziehung der in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt zu lauten haben:

1.) Die Klagsforderung besteht mit einem Bruttobetrag von S 79.556,51 sA und einem Nettobetrag von S 8.250,-- sA zu Recht.

2.) Die Gegenforderung in der Höhe von S 3.600,-- besteht nicht zu Recht.

3.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei einen Bruttobetrag von S 79.556,51 und einen Nettobetrag von S 8.250,-- samt 8,5 % Zinsen aus S 79.556,51 brutto und S 5.100,-- netto vom 31. 7. 1998 bis 17. 8. 1998 und aus S 79.556,51 brutto und S 7.100,-- netto vom 18. 8. 1998 bis 5. 10. 1998 und aus S 79.556,51 brutto und

S 8.250,-- netto ab 6. 10. 1998 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

4.) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 12.002,91 brutto und S 9.813,96 netto sA sowie 8,5 % Zinsen aus S 3.150,-- vom 31. 7. 1998 bis 17. 8. 1998 und aus S 1.150,-- vom 18. 8. 1998 bis 5. 10. 1998 zu bezahlen, wird abgewiesen.

5.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 26.808,23 (darin enthalten S 3.549,47 an Umsatzsteuer und S 5.512,-- an Barauslagen) an Kosten des Verfahrens erster Instanz, S 10.060,--

an Barauslagen und Kosten des Verfahrens zweiter Instanz und die mit

S 3.224,-- an Barauslagen bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

II. denrömisch II. den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird hinsichtlich eines Betrages von S 9.600,-- netto zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird hinsichtlich eines Betrages von S 9.600,-- netto zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Entscheidungsgründe:

Nach den für die im Revisionsverfahren nur noch hinsichtlich der Höhe der aus der unberechtigten Entlassung zustehenden Ansprüche maßgeblichen Feststellungen war der Kläger bei der Beklagten als Angestellter mit einem durchschnittlichen Monatsbezug von S 28.840,33 (einschließlich der Durchschnittsprovisionen und der Privatnutzung des Firmen-PKWs) von Anfang März 1997 bis 30. 7. 1998 im Außendienst beschäftigt. Zur Beendigung war zwischen den Streitteilen im Dienstvertrag vereinbart, dass die Beklagte unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist jeweils zum 15. oder Letzten eines jeden Kalendermonats das Dienstverhältnis lösen kann, während der Kläger unter Einhaltung der gleichen Kündigungsfrist, die die Beklagte einzuhalten hat, das Dienstverhältnis nur jeweils zum Letzten eines Kalendermonats lösen kann. Der Kläger hatte ein Reisekostenpauschale für die Dienstreisen von S 300 als Taggeld, wobei mit diesem Betrag der Mehraufwand abgedeckt wurde, der zB für das Essengehen anfiel. Zusätzlich erhielt er Spesen, wie Benzinrechnungen und Übernachtungskosten, ersetzt. Der Kläger wurde am 30. 7. 1998 entlassen.

Der Kläger begehrte ausgehend von der unberechtigten Entlassung durch die Beklagte unter anderem eine Kündigungsentschädigung nicht nur für die sechswöchige Kündigungsfrist zu dem Kündigungstermin 15. 9. 1998, sondern auch für die Zeit zwischen 16. 9. und 30. 9. 1998 in Höhe von weiterer S 14.420,16. Er stützte sich darauf, dass es unzulässig sei, dem Arbeitgeber eine weitergehende Kündigungsmöglichkeit als dem Arbeitnehmer einzuräumen und daher die Regelung des Arbeitsvertrages, wonach der Arbeitgeber - hier unter Einhaltung der sechswöchigen Kündigungsfrist - auch zum 15. des Kalendermonats das Arbeitsverhältnis lösen könne, teilnichtig sei. Ferner machte er geltend, dass ihm im Rahmen der Kündigungsentschädigung auch eine Entschädigung für 72 Arbeitsstunden für den Sonderurlaub gemäß § 22 AngG in Höhe von S 12.002,91 zustehe. Schließlich begehrte er auch noch eine Entschädigung für entgangene Taggelder gemäß § 12 AngG.Der Kläger begehrte ausgehend von der unberechtigten Entlassung durch die Beklagte unter anderem eine Kündigungsentschädigung nicht nur für die sechswöchige Kündigungsfrist zu dem Kündigungstermin 15. 9. 1998, sondern auch für die Zeit zwischen 16. 9. und 30. 9. 1998 in Höhe von weiterer S 14.420,16. Er stützte sich darauf, dass es unzulässig sei, dem Arbeitgeber eine weitergehende Kündigungsmöglichkeit als dem Arbeitnehmer einzuräumen und daher die Regelung des Arbeitsvertrages, wonach der Arbeitgeber - hier unter Einhaltung der sechswöchigen Kündigungsfrist - auch zum 15. des Kalendermonats das Arbeitsverhältnis lösen könne, teilnichtig sei. Ferner machte er geltend, dass ihm im Rahmen der Kündigungsentschädigung auch eine Entschädigung für 72 Arbeitsstunden für den Sonderurlaub gemäß Paragraph 22, AngG in Höhe von S 12.002,91 zustehe. Schließlich begehrte er auch noch eine Entschädigung für entgangene Taggelder gemäß Paragraph 12, AngG.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte im Wesentlichen ein, dass die Entlassung berechtigt gewesen wäre bzw machte im Revisionsverfahren nicht mehr maßgebliche Gegenforderungen in compensando geltend.

Das Erstgericht bejahte zwar das Vorliegen einer unberechtigten Entlassung, wies die hier maßgeblichen Ansprüche aber ab. Es stützte sich dabei rechtlich im Wesentlichen darauf, dass die Kündigungsmöglichkeit zum 15. eines Monats entsprechend § 20 Abs 3 AngG für den Arbeitgeber vereinbart werden könne. Eine Entschädigung für die Nichtkonsumation der Postensuchtage nach § 22 AngG komme nicht in Betracht, da dem Kläger kein Schaden entstanden sei. Gleiches gelte im Wesentlichen für die begehrten entfallenen Taggelder, da diese nur einen Aufwand abgegolten hätten.Das Erstgericht bejahte zwar das Vorliegen einer unberechtigten Entlassung, wies die hier maßgeblichen Ansprüche aber ab. Es stützte sich dabei rechtlich im Wesentlichen darauf, dass die Kündigungsmöglichkeit zum 15. eines Monats entsprechend Paragraph 20, Absatz 3, AngG für den Arbeitgeber vereinbart werden könne. Eine Entschädigung für die Nichtkonsumation der Postensuchtage nach Paragraph 22, AngG komme nicht in Betracht, da dem Kläger kein Schaden entstanden sei. Gleiches gelte im Wesentlichen für die begehrten entfallenen Taggelder, da diese nur einen Aufwand abgegolten hätten.

Das Berufungsgericht gab der gegen diesen abweisenden Teil des Urteils erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge und ging rechtlich davon aus, dass es entsprechend § 20 Abs 4 AngG zulässig sei, für die Arbeitnehmerkündigung jeden beliebigen Tag des Monats als Kündigungstermin zu vereinbaren, da dies für den Arbeitnehmer günstig sei. Auch ausgehend von einem materiellen Fristengleichheitsgebot würde dies aber höchstens zu einer Teilnichtigkeit der Regelung über die Kündigungsmöglichkeit des Klägers führen, nicht aber hinsichtlich der Arbeitgeberkündigung. Die Günstigkeit sei am allgemeinen Zweck einer Regelung zu messen und nicht an den konkreten Auswirkungen im Einzelfall. Eine Entschädigung für die 72 Arbeitsstunden Sonderurlaub gemäß § 22 AngG komme auch dann, wenn man von der mangelnden Zweckgebundenheit der Freizeit während der Kündigungsfrist ausgehe, nicht in Betracht. Sei es doch weiter Zweck des Gesetzes, dem Arbeitnehmer vor Beendigung seines Dienstverhältnisses die Möglichkeit zu geben, sich um einen neuen Arbeitsplatz umzusehen, um nach der Beendigung sogleich ein neues Dienstverhältnis beginnen zu können. Dies ergebe sich auch aus der analogen Anwendung dieser Bestimmung auf befristete Arbeitsverhältnisse und, auf die einvernehmliche Auflösung. Im Hinblick auf die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses komme eine gesonderte Freistellung zur Postensuche nicht in Betracht. Der Ersatz für die Taggelder nach § 12 AngG setze voraus, dass diese Entgeltcharakter hätten und nicht nur der Abgeltung des tatsächlichen Aufwands dienten, was der Kläger aber gar nicht behauptet habe. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig.Das Berufungsgericht gab der gegen diesen abweisenden Teil des Urteils erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge und ging rechtlich davon aus, dass es entsprechend Paragraph 20, Absatz 4, AngG zulässig sei, für die Arbeitnehmerkündigung jeden beliebigen Tag des Monats als Kündigungstermin zu vereinbaren, da dies für den Arbeitnehmer günstig sei. Auch ausgehend von einem materiellen Fristengleichheitsgebot würde dies aber höchstens zu einer Teilnichtigkeit der Regelung über die Kündigungsmöglichkeit des Klägers führen, nicht aber hinsichtlich der Arbeitgeberkündigung. Die Günstigkeit sei am allgemeinen Zweck einer Regelung zu messen und nicht an den konkreten Auswirkungen im Einzelfall. Eine Entschädigung für die 72 Arbeitsstunden Sonderurlaub gemäß Paragraph 22, AngG komme auch dann, wenn man von der mangelnden Zweckgebundenheit der Freizeit während der Kündigungsfrist ausgehe, nicht in Betracht. Sei es doch weiter Zweck des Gesetzes, dem Arbeitnehmer vor Beendigung seines Dienstverhältnisses die Möglichkeit zu geben, sich um einen neuen Arbeitsplatz umzusehen, um nach der Beendigung sogleich ein neues Dienstverhältnis beginnen zu können. Dies ergebe sich auch aus der analogen Anwendung dieser Bestimmung auf befristete Arbeitsverhältnisse und, auf die einvernehmliche Auflösung. Im Hinblick auf die sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses komme eine gesonderte Freistellung zur Postensuche nicht in Betracht. Der Ersatz für die Taggelder nach Paragraph 12, AngG setze voraus, dass diese Entgeltcharakter hätten und nicht nur der Abgeltung des tatsächlichen Aufwands dienten, was der Kläger aber gar nicht behauptet habe. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als nicht zulässig.

Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision ist teilweise zulässig und auch berechtigt. Soweit der Kläger aber in seiner außerordentlichen Revision zur Abweisung eines Betrages von S 9.600,-- netto als Ersatz für das entgangene Taggeld eine allfällige Überdeckung der auswärtigen Mehraufwendungen unterstellt, ist er darauf verwiesen, dass nach den Feststellungen das Taggeld nur der Abgeltung der tatsächlichen Mehraufwendungen diente. Außerdem sind nach der Judikatur Diäten grundsätzlich als Aufwandsentschädigungen zu verstehen, die der Abgeltung des Mehraufwands für die auswärtige Arbeitsleistung dienen (vgl Arb 9838), sodass es am Kläger gelegen wäre ausdrücklich vorzubringen, dass in seinem Fall die Diäten auch Entgeltcharakter gehabt hätten.Die gegen diese Entscheidung erhobene außerordentliche Revision ist teilweise zulässig und auch berechtigt. Soweit der Kläger aber in seiner außerordentlichen Revision zur Abweisung eines Betrages von S 9.600,-- netto als Ersatz für das entgangene Taggeld eine allfällige Überdeckung der auswärtigen Mehraufwendungen unterstellt, ist er darauf verwiesen, dass nach den Feststellungen das Taggeld nur der Abgeltung der tatsächlichen Mehraufwendungen diente. Außerdem sind nach der Judikatur Diäten grundsätzlich als Aufwandsentschädigungen zu verstehen, die der Abgeltung des Mehraufwands für die auswärtige Arbeitsleistung dienen vergleiche Arb 9838), sodass es am Kläger gelegen wäre ausdrücklich vorzubringen, dass in seinem Fall die Diäten auch Entgeltcharakter gehabt hätten.

Insoweit war daher die außerordentliche Revision des Klägers zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Frage der Entschädigung für den Sonderurlaub gemäß § 22 AngG im Rahmen der Kündigungsentschädigung und der Frage der Zulässigkeit der Vereinbarung unterschiedlicher Kündigungstermine für Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei gleicher Kündigungsfrist ist jedoch die Revision zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt.Hinsichtlich der Frage der Entschädigung für den Sonderurlaub gemäß Paragraph 22, AngG im Rahmen der Kündigungsentschädigung und der Frage der Zulässigkeit der Vereinbarung unterschiedlicher Kündigungstermine für Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei gleicher Kündigungsfrist ist jedoch die Revision zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt.

Zur Entschädigung für den Anspruch auf Freistellung nach § 22 AngGZur Entschädigung für den Anspruch auf Freistellung nach Paragraph 22, AngG

§ 22 AngG in der hier noch maßgeblichen Fassung vor dem Arbeitsrechtsänderungsgesetz 2000 (vgl dazu BGBl I 44/2000 Art 7 Z 5) legt fest, dass dem Angestellten während der Kündigungsfrist auf sein Verlangen wöchentlich mindestens acht Arbeitsstunden ohne Schmälerung des Entgelts, hingegen bei der Kündigung durch den Angestellten selbst zumindest vier Stunden freizugeben sind. Dieser Anspruch wird entsprechend Abs 2 und 3 dieser Bestimmung im wesentlichen bei Kündigungen wegen Inanspruchnahme von Pensionen ausgeschlossen. Der Zweck dieser durch die Beschäftigungssicherungsnovelle 1993 (vgl BGBl 1993/502) neu formulierten Bestimmung - bis dahin war auch ausdrücklich festgelegt, dass die Dienstfreistellung zum Aufsuchen eines neuen Dienstpostens dienen muss - liegt nun nach der Judikatur (vgl OGH 7. 9. 2000, 8 ObS 13/00w) und der Lehre (vgl Schrammel Arbeitsrecht 24, 244; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht aus trüber Quelle, ÖJZ 1994, 217; Drs Die Beschäftigungssicherungsnovelle 1993 und ihre Auswirkungen auf den Anspruch auf "Postensuchtage", RdW 1993, 337 - mit der Unterscheidung zur "Zweckgebundenheit; ähnlich Nocker, Entschädigung für die "Postensuchtage" bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ecolex 1997, 864) grundsätzlich darin, dem Arbeitnehmer das Auffinden eines neuen Arbeitsplatzes zu erleichtern. Allerdings wurde dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Freistellung zu diesem Zweck nur geboten; die Freistellung ist aber nicht an den Nachweis einer dementsprechenden Verwendung gebunden (vgl dazu Drs aaO, Schwarz-Löschnigg aaO; hinsichtlich des Nachweises ähnlich Schrammel aaO).Paragraph 22, AngG in der hier noch maßgeblichen Fassung vor dem Arbeitsrechtsänderungsgesetz 2000 vergleiche dazu Bundesgesetzblatt Teil eins, 44 aus 2000, Artikel 7, Ziffer 5,) legt fest, dass dem Angestellten während der Kündigungsfrist auf sein Verlangen wöchentlich mindestens acht Arbeitsstunden ohne Schmälerung des Entgelts, hingegen bei der Kündigung durch den Angestellten selbst zumindest vier Stunden freizugeben sind. Dieser Anspruch wird entsprechend Absatz 2 und 3 dieser Bestimmung im wesentlichen bei Kündigungen wegen Inanspruchnahme von Pensionen ausgeschlossen. Der Zweck dieser durch die Beschäftigungssicherungsnovelle 1993 vergleiche BGBl 1993/502) neu formulierten Bestimmung - bis dahin war auch ausdrücklich festgelegt, dass die Dienstfreistellung zum Aufsuchen eines neuen Dienstpostens dienen muss - liegt nun nach der Judikatur vergleiche OGH 7. 9. 2000, 8 ObS 13/00w) und der Lehre vergleiche Schrammel Arbeitsrecht 24, 244; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht aus trüber Quelle, ÖJZ 1994, 217; Drs Die Beschäftigungssicherungsnovelle 1993 und ihre Auswirkungen auf den Anspruch auf "Postensuchtage", RdW 1993, 337 - mit der Unterscheidung zur "Zweckgebundenheit; ähnlich Nocker, Entschädigung für die "Postensuchtage" bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ecolex 1997, 864) grundsätzlich darin, dem Arbeitnehmer das Auffinden eines neuen Arbeitsplatzes zu erleichtern. Allerdings wurde dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Freistellung zu diesem Zweck nur geboten; die Freistellung ist aber nicht an den Nachweis einer dementsprechenden Verwendung gebunden vergleiche dazu Drs aaO, Schwarz-Löschnigg aaO; hinsichtlich des Nachweises ähnlich Schrammel aaO).

Der grundsätzliche Zweck der Regelung zeigt sich auch schon daraus, dass sie den Freistellungsanspruch nur für die Phase der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, hier auch noch differenziert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkündigung, wobei wohl bei letzterer davon ausgegangen wurde, dass im Regelfall ein Arbeitsplatz schneller auffindbar ist (vgl Schwarz/Löschnigg aaO). Auch aus dem Ausschluss des Freistellungsanspruches bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem bevorstehenden Anspruch auf eine gesetzliche Alterspension (auf die in der Literatur aufgeworfene Frage eines Widerspruchs mit allfälligen Zielsetzungen des Sozialversicherungsrechts - vgl Schwarz-Löschnigg aaO - muss hier nicht eingegangen werden), ist der genannte Zweck abzuleiten.Der grundsätzliche Zweck der Regelung zeigt sich auch schon daraus, dass sie den Freistellungsanspruch nur für die Phase der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, hier auch noch differenziert nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkündigung, wobei wohl bei letzterer davon ausgegangen wurde, dass im Regelfall ein Arbeitsplatz schneller auffindbar ist vergleiche Schwarz/Löschnigg aaO). Auch aus dem Ausschluss des Freistellungsanspruches bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einem bevorstehenden Anspruch auf eine gesetzliche Alterspension (auf die in der Literatur aufgeworfene Frage eines Widerspruchs mit allfälligen Zielsetzungen des Sozialversicherungsrechts - vergleiche Schwarz-Löschnigg aaO - muss hier nicht eingegangen werden), ist der genannte Zweck abzuleiten.

Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung bei unberechtigter Entlassung nach § 29 AngG versteht sich nun grundsätzlich als Schadenersatzanspruch im Umfang jenes Entgelts, das für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber hätte verstreichen müssen, gebührt hätte (vgl dazu etwa Martinek/Schwarz/Schwarz AngG7, 666, Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht8, 645 ua). Dies erfasst also im Wesentlichen "entgeltwerte" Leistungen des Arbeitgebers für diesen Zeitraum. Es geht also darum, dass von dem Schadenersatzanspruch jene Leistungen umfasst sein sollen, die der Arbeitnehmer bei Fortbestand des Dienstverhältnisses als Gegenleistung für seine Arbeit erhalten hätte, aber grundsätzlich nicht darum, dem Arbeitnehmer gesetzlich - oder vertraglich - vorgesehene Einschränkungen seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung in diesem Zeitraum abzugelten. Die Möglichkeit, Gründe für die Entgeltfortzahlung in diesem Zeitraum relevieren zu können (etwa auch wegen Krankheit oder Verhinderung nach § 8 Abs 3 AngG) ist nicht selbst Entgelt für die Tätigkeit und damit ersatzfähig im Sinne des § 29 Abs 1 AngG (ähnlich Brodil Replik: Entschädigung für Sonderurlaub ecolex 1998, 416).Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung bei unberechtigter Entlassung nach Paragraph 29, AngG versteht sich nun grundsätzlich als Schadenersatzanspruch im Umfang jenes Entgelts, das für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber hätte verstreichen müssen, gebührt hätte vergleiche dazu etwa Martinek/Schwarz/Schwarz AngG7, 666, Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht8, 645 ua). Dies erfasst also im Wesentlichen "entgeltwerte" Leistungen des Arbeitgebers für diesen Zeitraum. Es geht also darum, dass von dem Schadenersatzanspruch jene Leistungen umfasst sein sollen, die der Arbeitnehmer bei Fortbestand des Dienstverhältnisses als Gegenleistung für seine Arbeit erhalten hätte, aber grundsätzlich nicht darum, dem Arbeitnehmer gesetzlich - oder vertraglich - vorgesehene Einschränkungen seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung in diesem Zeitraum abzugelten. Die Möglichkeit, Gründe für die Entgeltfortzahlung in diesem Zeitraum relevieren zu können (etwa auch wegen Krankheit oder Verhinderung nach Paragraph 8, Absatz 3, AngG) ist nicht selbst Entgelt für die Tätigkeit und damit ersatzfähig im Sinne des Paragraph 29, Absatz eins, AngG (ähnlich Brodil Replik: Entschädigung für Sonderurlaub ecolex 1998, 416).

Von der Entschädigung des während des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung geltend gemacht wird, neu entstehenden Urlaubsanspruches (vgl etwa auch zu den dabei entstehenden Anrechnungsfragen DRdA 1992, 46 [Pfeil]; ZIK 1997, 182; ecolex 1997, 871 uva) unterscheiden sich diese Freistellungsansprüche schon dadurch, dass sie dem Arbeitnehmer nur während des bestimmten Zeitraumes zustehen, also grundsätzlich nicht "angespart" und in Entgelt abgegolten werden können (vgl hingegen zum Urlaubsrecht § 9 UrlG). Bei der Frage einer für diesen Zeitraum vorgesehenen Konsumtion von Ersatzruhe, wird zu berücksichtigen sein, dass diese - bereits zu früheren Zeiten "angesparte" - Ersatzruhe dann eben nicht mehr konsumiert werden kann und daher abzugelten ist (vgl RS0111396 = 8 ObA 220/98 f ua).Von der Entschädigung des während des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung geltend gemacht wird, neu entstehenden Urlaubsanspruches vergleiche etwa auch zu den dabei entstehenden Anrechnungsfragen DRdA 1992, 46 [Pfeil]; ZIK 1997, 182; ecolex 1997, 871 uva) unterscheiden sich diese Freistellungsansprüche schon dadurch, dass sie dem Arbeitnehmer nur während des bestimmten Zeitraumes zustehen, also grundsätzlich nicht "angespart" und in Entgelt abgegolten werden können vergleiche hingegen zum Urlaubsrecht Paragraph 9, UrlG). Bei der Frage einer für diesen Zeitraum vorgesehenen Konsumtion von Ersatzruhe, wird zu berücksichtigen sein, dass diese - bereits zu früheren Zeiten "angesparte" - Ersatzruhe dann eben nicht mehr konsumiert werden kann und daher abzugelten ist vergleiche RS0111396 = 8 ObA 220/98 f ua).

Bei der hier vorliegenden gesetzlichen (auch vertraglichen vgl SZ 47/49 = JBl 1985, 435 = Art 10.334) Einschränkung der Arbeitspflicht für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung zusteht, entsteht also kein über das ohnehin schon zu ersetzende laufende Entgelt hinausgehendes nach § 29 AngG zu entschädigendes Entgelt. Vielmehr verlieren diese Einschränkungen der Arbeitspflicht im Hinblick auf die gänzliche Freistellung des Arbeitnehmers - der dann sein Entgelt (Entgeltfortzahlung) als Schadenersatzanspruch im Rahmen der Kündigungsentschädigung erhält - ihren Anwendungsbereich.Bei der hier vorliegenden gesetzlichen (auch vertraglichen vergleiche SZ 47/49 = JBl 1985, 435 = Artikel 10 Punkt 334,) Einschränkung der Arbeitspflicht für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung zusteht, entsteht also kein über das ohnehin schon zu ersetzende laufende Entgelt hinausgehendes nach Paragraph 29, AngG zu entschädigendes Entgelt. Vielmehr verlieren diese Einschränkungen der Arbeitspflicht im Hinblick auf die gänzliche Freistellung des Arbeitnehmers - der dann sein Entgelt (Entgeltfortzahlung) als Schadenersatzanspruch im Rahmen der Kündigungsentschädigung erhält - ihren Anwendungsbereich.

In diesem Umfang war daher der Revision nicht Folge zu geben.

Zur Kündigungsentschädigung für den Zeitraum vom 16. 9. bis 30. 9. 1998

Nach übereinstimmender Judikatur (vgl insbesondere ZAS 1993/18, 218 [Gruber] = DRdA 1993/19, 206, [Runggaldier]) und Lehre [vgl Resch, Grenzen privatautonomer Dispositionen über das Auflösungsrecht des Arbeitnehmers ZAS 1991, 4 ff insbes 8 f; Winkler, Zur Gestaltung von Kündigungsterminen im Arbeitsverhältnis ecolex 1999, 788) besteht ausgehend von § 1159c ABGB bzw § 20 Abs 4 AngG, wonach die Kündigungsfristen gleich sein müssen, im Wesentlichen der Grundsatz, dass insgesamt die Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers nicht stärker eingeschränkt werden darf, als die Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers. Daraus wird aber auch abgeleitet, dass dann, wenn eine gleichlange Kündigungsfrist vereinbart wurde, es auch unzulässig ist, den Arbeitnehmer bei den möglichen Kündigungsterminen zu benachteiligen (vgl Resch aaO, insbes S 8, Winkler aaO). Wird doch auch in den gesetzlichen Regelungen darauf abgestellt, dass die "einzuhaltende Frist" gleich sein muss, was aber ausgehend von einem bestimmten Kündigungszeitpunkt auch die gleichen Kündigungstermine voraussetzt. Ausgehend von der Teilnichtigkeit der Vereinbarung von für den Arbeitnehmer ungünstigeren Kündigungsterminen bei gleichen Kündigungsfristen legt jedoch § 1159c ABGB ausdrücklich fest, dass bei Vereinbarung ungleicher "Fristen" für beide Teile die längere "Frist" gilt. Das führt aber dazu, dass hier die Vereinbarung hinsichtlich der allein dem Arbeitgeber eingeräumten zusätzlichen Kündigungstermine zu jedem 15. eines Kalendermonates unwirksam ist und dementsprechend bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung von einem Kündigungstermin zum 30. 9. 1998 auszugehen ist.Nach übereinstimmender Judikatur vergleiche insbesondere ZAS 1993/18, 218 [Gruber] = DRdA 1993/19, 206, [Runggaldier]) und Lehre [vgl Resch, Grenzen privatautonomer Dispositionen über das Auflösungsrecht des Arbeitnehmers ZAS 1991, 4 ff insbes 8 f; Winkler, Zur Gestaltung von Kündigungsterminen im Arbeitsverhältnis ecolex 1999, 788) besteht ausgehend von Paragraph 1159 c, ABGB bzw Paragraph 20, Absatz 4, AngG, wonach die Kündigungsfristen gleich sein müssen, im Wesentlichen der Grundsatz, dass insgesamt die Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers nicht stärker eingeschränkt werden darf, als die Kündigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers. Daraus wird aber auch abgeleitet, dass dann, wenn eine gleichlange Kündigungsfrist vereinbart wurde, es auch unzulässig ist, den Arbeitnehmer bei den möglichen Kündigungsterminen zu benachteiligen vergleiche Resch aaO, insbes S 8, Winkler aaO). Wird doch auch in den gesetzlichen Regelungen darauf abgestellt, dass die "einzuhaltende Frist" gleich sein muss, was aber ausgehend von einem bestimmten Kündigungszeitpunkt auch die gleichen Kündigungstermine voraussetzt. Ausgehend von der Teilnichtigkeit der Vereinbarung von für den Arbeitnehmer ungünstigeren Kündigungsterminen bei gleichen Kündigungsfristen legt jedoch Paragraph 1159 c, ABGB ausdrücklich fest, dass bei Vereinbarung ungleicher "Fristen" für beide Teile die längere "Frist" gilt. Das führt aber dazu, dass hier die Vereinbarung hinsichtlich der allein dem Arbeitgeber eingeräumten zusätzlichen Kündigungstermine zu jedem 15. eines Kalendermonates unwirksam ist und dementsprechend bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung von einem Kündigungstermin zum 30. 9. 1998 auszugehen ist.

Insoweit war der Revision daher Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 43 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 50 und 43 Absatz eins, ZPO.