TE OGH 2000/10/25 3Ob267/99g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Theresia E*****, vertreten durch Dr. Hans Paternioner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Antragsgegner Johann E*****, vertreten durch Dr. Gottfried Hammerschlag und Dr. Wilhelm Dieter Eckhart, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 20. August 1999, GZ 4 R 252/99x-50, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 14. Mai 1999, GZ 1 F 115/97k-45, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 19. 4. 1959 geschlossene Ehe der Streitteile wurde mit Urteil vom 16. 7. 1997 gemäß § 55 Abs 1 EheG ohne Verschuldensausspruch geschieden. Die eheliche Lebensgemeinschaft ist seit 15. 2. 1992 aufgehoben. Der Ehe entstammen zwei bereits volljährige Kinder.Die am 19. 4. 1959 geschlossene Ehe der Streitteile wurde mit Urteil vom 16. 7. 1997 gemäß Paragraph 55, Absatz eins, EheG ohne Verschuldensausspruch geschieden. Die eheliche Lebensgemeinschaft ist seit 15. 2. 1992 aufgehoben. Der Ehe entstammen zwei bereits volljährige Kinder.

Die Parteien sind jeweils Hälfteeigentümer der Liegenschaften EZ 126, 47 und 62 Grundbuch T*****. Zur Zeit der Eheschließung war der Onkel des Antragsgegners, Anton E*****, Eigentümer dieser Liegenschaften. Er bot dem Antragsgegner an, an sein Haus T***** 24 auf der Liegenschaft EZ 47 ein Haus mit der Nummer 24a anzubauen, das sich aber bereits auf der Liegenschaft EZ 126 befindet. Mit dem Bau wurde 1957 begonnen. Der kinderlose Anton E***** versprach dem Antragsgegner, ihm die Liegenschaft EZ 126 mit diesem Zubau zu übergeben. Da er unerwartet im Jahr 1961 starb, kam es nicht mehr dazu; Eigentümerin dieser Liegenschaften wurde die Witwe Maria E*****. Sie fühlte sich aber an dieses Versprechen gebunden und schenkte dem Antragsgegner mit Vertrag vom 5. 6. 1962 die Liegenschaft EZ 126. Der Antragsgegner schenkte mit Notariatsakt vom 22. 10. 1972 der Antragstellerin den Hälfteanteil an dieser Liegenschaft.

Mit Übergabsvertrag auf den Todesfall vom 28. 7. 1981 übergab Maria E***** dem Antragsgegner auch die Liegenschaften EZ 47 und EZ 62. Als Gegenleistung übernahm der Antragsgegner die Verpflichtung zu Sach- und Hilfsleistungen bei der Bewirtschaftung des Übergabsobjektes, die Wartung und Pflege in gesunden und kranken Tagen sowie die Zahlung von insgesamt S 120.000 an dritte Personen innerhalb eines Jahres nach Ableben der Übergeberin. Es wurde ausdrücklich festgehalten, dass diese Vermögensübergabe teils entgeltlich, teils unentgeltlich erfolgt. Nachdem der Antragsgegner nach dem Tod der Maria E***** Eigentümer dieser Liegenschaften geworden war, schenkte er jeweils den Hälfteanteil mit Notariatsakt vom 16. 5. 1983 der Antragstellerin.

Nach der Eheschließung wohnten die Parteien mit den Kindern im Haus T***** Nr 24a. Die Antragstellerin trat mit 1. 8. 1976 eine Hausbesorgerstelle in K***** an; sie bekam eine Dienstwohnung zugeteilt, in die die ganze Familie im August 1976 einzog.

Der Antragsgegner zog am 15. 2. 1992 aus dieser Wohnung aus; seitdem wohnt er im Haus T***** Nr 24. Die Antragstellerin beaufsichtigte und wartete regelmäßig die ursprüngliche Ehewohnung T***** Nr 24a. Sie ging am 1. 9. 1998 in Pension und musste ihre Dienstwohnung bis 31. 8. 1998 räumen. Daraufhin übernachtete sie zum Teil im Haus T***** Nr 24a, zum Teil bei ihrer Mutter. Seit dem Tod ihrer Mutter am 31. 12. 1998 bewohnt sie wieder dauernd das Haus T***** Nr 24a.

Die beiden Häuser Nr 24 und Nr 24a haben keine Verbindung; sie sind nur durch getrennte Eingänge von außen zu begehen. Es bestehen eigene Strom- und Wasserzähler. Nur eine Senkgrube wird gemeinsam genutzt. Die Abgaben für das Haus Nr 24 trägt der Antragsgegner, diejenigen für das Haus Nr 24a die Antragstellerin.

Der aktuelle Verkehrswert der Liegenschaft EZ 47 beträgt S 2,420.000, derjenige der EZ 126 S 1,240.000 und derjenige der EZ 62 S 421.000. Der im Liegenschaftswert inkludierte Bauzeitwert des Hauses Nr 24a beträgt S 855.000, derjenige des Hauses Nr 24 S 595.000. Der Anteil jener Bausubstanz des Hauses Nr 24a, der zum Zeitpunkt der Eheschließung errichtet war, am aktuellen Bauzeitwert beträgt gerundet S 500.000, der Mehrwert seit der Eheschließung daher S 355.000. Die beim Haus Nr 24 während der Ehe vorgenommenen Investitionen bewirkten eine Werterhöhung von S 173.000.

Die Antragstellerin brachte bereits vor Ehescheidung eine Teilungsklage ein, in dem sie die Naturalteilung dieser Liegenschaften derart begehrte, dass von der Liegenschaft EZ 47 einige Grundstücke abgeschrieben, hiefür eine eigene Einlage eröffnet und ihr Alleineigentum einverleibt werde. Die mit dieser Liegenschaft verbundenen Miteigentumsanteile sollten bei der nunmehr im Alleineigentum des Antragsgegners stehenden Liegenschaft EZ 47 verbleiben. In Ansehung der Liegenschaften EZ 62 und EZ 126 sollten die Miteigentumsanteile des Antragsgegners der Antragstellerin übertragen werden. Darüber hinaus beantragte sie zugunsten der Liegenschaft EZ 126 die Einräumung einer Dienstbarkeit für die Ableitung der Abwässer über die bestehende Abwasserableitungsanlage auf der Liegenschaft EZ 47 als dienendem Gut.

Nach rechtskräftiger Ehescheidung wurde die Rechtssache gemäß § 235 Abs 1 AußStrG an das Erstgericht überwiesen.Nach rechtskräftiger Ehescheidung wurde die Rechtssache gemäß Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG an das Erstgericht überwiesen.

Der Antragsgegner wendete ein, er habe der Antragstellerin die Liegenschaftsanteile in der Erwartung geschenkt, dass die Ehe aufrecht bleibt. Bei der Realteilung wäre eine ständige Begegnung unvermeidbar. Ihm seien alle Liegenschaften von dritter Seite geschenkt bzw auf den Todesfall übergeben worden, weshalb sich die Aufteilung nur auf die Anteile der Antragstellerin beziehen könne.

Die Antragstellerin replizierte, sie sei auf die Liegenschaft EZ 126 mit dem Haus Nr 24a angewiesen, weil sie sonst über keine Wohnungsmöglichkeit verfüge. Der Ausbau sei erst während der Ehe erfolgt, weshalb der Wertzuwachs zur Gänze der Aufteilung unterliege. Auch die Liegenschaften EZ 47 und 62 würden in die Aufteilungsmasse fallen, weil sich der Antragsgegner im Übergabsvertrag auf den Todesfall verpflichtet habe, Gegenleistungen zu erbringen; einen Großteil dieser Gegenleistungen habe die Antragstellerin erbracht.

Das Erstgericht übertrug die Miteigentumsanteile der Antragstellerin an den Liegenschaften EZ 47 und 62 dem Antragsgegner und den Miteigentumsanteil des Antragsgegners an der Liegenschaft EZ 126 der Antragstellerin; es traf die entsprechenden Einverleibungsanordnungen und verpflichtete den Antragsgegner, der Antragstellerin binnen zwei Monaten nach Rechtskraft des Beschlusses eine Ausgleichszahlung von S 200.000 zu leisten. Den im Wesentlichen eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht rechtlich dahin, der Aufteilungsantrag habe sich auf diese Liegenschaften beschränkt, wodurch der Gegenstand des Verfahrens quantitativ bindend abgegrenzt worden sei.

Das Haus Nr 24a sei 17 Jahre lang als gemeinsame Ehewohnung und damit gemäß § 81 Abs 2 EheG als eheliches Gebrauchsvermögen genutzt worden. Seit der Eheschließung hätten beide Parteien Beiträge dazu geleistet, das Haus voll auszubauen. Schon diese Beiträge zur Errichtung des als Ehewohnung dienenden Hauses hätten die Zugehörigkeit dieser Liegenschaft zum Aufteilungsvermögen bewirkt.Das Haus Nr 24a sei 17 Jahre lang als gemeinsame Ehewohnung und damit gemäß Paragraph 81, Absatz 2, EheG als eheliches Gebrauchsvermögen genutzt worden. Seit der Eheschließung hätten beide Parteien Beiträge dazu geleistet, das Haus voll auszubauen. Schon diese Beiträge zur Errichtung des als Ehewohnung dienenden Hauses hätten die Zugehörigkeit dieser Liegenschaft zum Aufteilungsvermögen bewirkt.

Was die Liegenschaften EZ 47 und 62 betreffe, seien deren Waldflächen während aufrechter Lebensgemeinschaft von beiden Parteien genutzt worden. Die landwirtschaftlich genutzten Flächen seien zwar verpachtet, der Pachtzins werde allerdings zur Rückzahlung eines Darlehens für den Ausbau der beiden Häuser herangezogen. Insofern würden beide Liegenschaften von beiden Ehegatten benutzt, weshalb deren Eigenschaft als eheliches Gebrauchsvermögen zu bejahen sei.

Bei den Liegenschaften EZ 47 und 62 liege eine gemischte Schenkung vor, weshalb im Aufteilungsverfahren der Teil der übergebenen Sache, dem keine äquivalente Gegenleistung gegenüberstehe, als geschenkt anzusehen sei und der Aufteilung daher nach § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht unterliege.Bei den Liegenschaften EZ 47 und 62 liege eine gemischte Schenkung vor, weshalb im Aufteilungsverfahren der Teil der übergebenen Sache, dem keine äquivalente Gegenleistung gegenüberstehe, als geschenkt anzusehen sei und der Aufteilung daher nach Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG nicht unterliege.

Die Liegenschaft EZ 126 sei dem Antragsgegner vollständig geschenkt worden; er habe den Hälfteanteil der Antragstellerin übertragen; nur der Wert dieses Hälfteanteils sei einzubeziehen. Weiters sei der durch den Ausbau der beiden Häuser durch beide Ehegatten während aufrechter Lebensgemeinschaft entstandene Mehrwert zu berücksichtigen, der als eheliche Errungenschaft zur Gänze in die Aufteilung fließen müsse.

Das Erstgericht ermittelte demnach ein Aufteilungsvermögen von insgesamt S 2,688.000.

Der Aufteilung der realen Besitzverhältnisse sei Vorzug vor Festsetzung von Ausgleichszahlungen zu geben. Die Hälfte des aufzuteilenden Vermögens betrage S 1,344.000, der Wert der EZ 126 mit dem von der Antragstellerin schon seit Jahren allein benutzten Haus Nr 24a betrage S 1,240.000. Da die Antragstellerin in Anbetracht ihrer Beiträge geringfügig besser gestellt werden sollte, entspreche es der Billigkeit, ihr neben dem Alleineigentum an der EZ 126 eine Ausgleichszahlung von S 200.000 zuzuerkennen, was insgesamt einem Anteil an der Aufteilungsmasse von 53,5 % entspreche.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss infolge Rekurses der Antragstellerin hinsichtlich der Aufteilung der Liegenschaften, erhöhte jedoch die Ausgleichszahlung auf S 400.000 und ordnete weiters die Einräumung und Einverleibung einer Dienstbarkeit der Ableitung der Abwässer über die bestehende Abwasserableitungsanlage auf der Liegenschaft EZ 47 als dienendem Gut an; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei, weil erhebliche Rechtsfragen von einer grundlegenden, über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sich nicht gestellt hätten.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss infolge Rekurses der Antragstellerin hinsichtlich der Aufteilung der Liegenschaften, erhöhte jedoch die Ausgleichszahlung auf S 400.000 und ordnete weiters die Einräumung und Einverleibung einer Dienstbarkeit der Ableitung der Abwässer über die bestehende Abwasserableitungsanlage auf der Liegenschaft EZ 47 als dienendem Gut an; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht zulässig sei, weil erhebliche Rechtsfragen von einer grundlegenden, über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sich nicht gestellt hätten.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus, die der Antragstellerin vom Antragsgegner während der Ehe geschenkten Hälfteanteile unterlägen auf jeden Fall der Aufteilung, weil sie auch zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehörten. Der von beiden Ehegatten während der Ehe geschaffene Mehrwert der Liegenschaften EZ 126 und 47 sei als eheliche Errungenschaft zur Gänze in die Aufteilung einzubeziehen.

Da es sich beim Übergabsvertrag auf den Todesfall betreffend die Liegenschaften EZ 47 und 62 nicht um eine reine Schenkung gehandelt habe, sondern in Anbetracht der zu erbringenden Gegenleistungen teilweise um einen entgeltlichen Vertrag bzw um eine gemischte Schenkung, falle nur der entgeltliche Teil in die Aufteilung. Hier seien insgesamt 64,35 % des nunmehrigen Verkehrswertes ohne Mehrwert in die Aufteilung einzubeziehen.

Dementsprechend ermittelte das Rekursgericht für die EZ 47 einen Wert von S 1,618.944,50, für die EZ 62 einen Wert von S 270.913,50. Die Liegenschaft EZ 126 mit dem Verkehrswert von S 1,240.000 sei zur Gänze in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, weil diese Liegenschaft als Ehewohnung gedient habe und die Antragstellerin auf deren Weiterbenützung zur Sicherung ihrer Lebensverhältnisse angewiesen sei.

Das Rekursgericht billigte die Ansicht des Erstgerichtes, dass der Antragstellerin ein aliquoter Wertanspruch auf das Teilungsvermögen von 53,5 % zustehe.

Ausgehend von diesem Verteilungsschlüssel komme man rein rechnerisch bei einem der Aufteilung unterliegenden Gesamtvermögen von S 3,129.858 zu einem auf die Antragstellerin entfallenden Wertanteil von S 1,674.074, was abzüglich des Wertes der der Antragstellerin allein zukommenden Liegenschaft EZ 126 einen Ausgleichsbetrag von gerundet S 400.000 ergebe, weil auch die Ausgleichszahlung nicht streng rechnerisch (S 434.474), sondern nach Billigkeit zu bestimmen sei.

Es sei richtig, dass eine Ausgleichszahlung nur angeordnet werden solle, wenn sich das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse nicht entsprechend der Billigkeit (§ 83 EheG) real teilen ließen und eine gerechte Verteilung durch Sachzuweisung nicht möglich sei. Im vorliegenden Fall würde jedoch die von der Antragstellerin angestrebte Übertragung der Miteigentumsanteile des Antragsgegners an einzelnen Grundstücken der EZ 47 an sie keinesfalls der Billigkeit entsprechen, solle doch durch die Aufteilung erreicht werden, dass die bestehenden vermögensrechtlichen Bindungen tunlichst aufgehoben werden, was durch die Zuteilung der gesamten vom Antragsgegner bewohnten Liegenschaft EZ 47 an ihn und durch Zuteilung der gesamten von der Antragstellerin bewohnten Liegenschaft EZ 126 an sie auch erreicht werde.Es sei richtig, dass eine Ausgleichszahlung nur angeordnet werden solle, wenn sich das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse nicht entsprechend der Billigkeit (Paragraph 83, EheG) real teilen ließen und eine gerechte Verteilung durch Sachzuweisung nicht möglich sei. Im vorliegenden Fall würde jedoch die von der Antragstellerin angestrebte Übertragung der Miteigentumsanteile des Antragsgegners an einzelnen Grundstücken der EZ 47 an sie keinesfalls der Billigkeit entsprechen, solle doch durch die Aufteilung erreicht werden, dass die bestehenden vermögensrechtlichen Bindungen tunlichst aufgehoben werden, was durch die Zuteilung der gesamten vom Antragsgegner bewohnten Liegenschaft EZ 47 an ihn und durch Zuteilung der gesamten von der Antragstellerin bewohnten Liegenschaft EZ 126 an sie auch erreicht werde.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen für die Festlegung einer Ausgleichszahlung (§ 94 EheG) unrichtig beurteilt hat; er ist daher auch berechtigt.Der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen für die Festlegung einer Ausgleichszahlung (Paragraph 94, EheG) unrichtig beurteilt hat; er ist daher auch berechtigt.

Die Vorinstanzen haben die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (§§ 81 ff EheG) derart vorgenommen, dass der Antragstellerin nun das Eigentum an der Liegenschaft EZ 126 und dem Antragsgegner das Eigentum an den Liegenschaften EZ 47 und 62 zusteht; eine weitere Aufteilung hinsichtlich einzelner Grundstücke wurde nicht vorgenommen; die Vorinstanzen haben weiters den Antragsgegner zur Leistung einer Ausgleichszahlung an die Antragstellerin verpflichtet; die vom Erstgericht mit S 200.000 bestimmte Ausgleichszahlung wurde vom Rekursgericht auf S 400.000 erhöht.Die Vorinstanzen haben die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse (Paragraphen 81, ff EheG) derart vorgenommen, dass der Antragstellerin nun das Eigentum an der Liegenschaft EZ 126 und dem Antragsgegner das Eigentum an den Liegenschaften EZ 47 und 62 zusteht; eine weitere Aufteilung hinsichtlich einzelner Grundstücke wurde nicht vorgenommen; die Vorinstanzen haben weiters den Antragsgegner zur Leistung einer Ausgleichszahlung an die Antragstellerin verpflichtet; die vom Erstgericht mit S 200.000 bestimmte Ausgleichszahlung wurde vom Rekursgericht auf S 400.000 erhöht.

Die Antragstellerin macht im Revisionsrekurs geltend, die von ihr angestrebte Realteilung, bei der eine Ausgleichszahlung nicht notwendig gewesen wäre, sei ohne stichhaltige Begründung nicht vorgenommen worden.

Die Aufteilung ist nach den Grundsätzen des § 83 EheG nach Billigkeit vorzunehmen. Gemäß § 84 EheG soll die Aufteilung so vorgenommen werden, dass sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten künftig möglichst wenig berühren. Eine Ausgleichszahlung (§ 94 EheG) soll nur dann auferlegt werden, wenn eine reale Aufteilung zu keinem billigen Ergebnis führen kann (SZ 56/193; Bernat in Schwimann, ABGB**2 Rz 1 zu § 94 mwN).Die Aufteilung ist nach den Grundsätzen des Paragraph 83, EheG nach Billigkeit vorzunehmen. Gemäß Paragraph 84, EheG soll die Aufteilung so vorgenommen werden, dass sich die Lebensbereiche der geschiedenen Ehegatten künftig möglichst wenig berühren. Eine Ausgleichszahlung (Paragraph 94, EheG) soll nur dann auferlegt werden, wenn eine reale Aufteilung zu keinem billigen Ergebnis führen kann (SZ 56/193; Bernat in Schwimann, ABGB**2 Rz 1 zu Paragraph 94, mwN).

Die Antragstellerin hat schon im Verfahren erster Instanz (AS 172 ff) eine Aufteilung dahingehend begehrt, dass ihr aus der EZ 47 die Grundstücke 334 KG T*****, 713/48, 713/49, 713/93, 714/12 und 13/15 KG M***** sowie die EZ 62 GB T***** zugeteilt werden. Mit der Möglichkeit und Billigkeit einer derartigen Teilung haben sich die Vorinstanzen nicht auseinandergesetzt; die nicht anhand der konkreten Umstände nachvollziehbare Begründung mit dem Vorrang der Aufrechterhaltung der realen Besitzverhältnisse, der der Vorzug zu geben sei (S 22 des erstinstanzlichen Beschlusses), reicht nicht aus. Aus der Aktenlage, insbesondere aus dem vom Erstgericht eingeholten Sachverständigengutachten samt dessen Ergänzungen, ergeben sich keine konkreten Umstände, die eine derartige Aufteilung als unbillig erscheinen ließen (s insbes AS 181, wo dies der Sachverständige als "eine Möglichkeit" bezeichnet). Dem Obersten Gerichtshof ist mangels vorhandener Tatsachengrundlage eine abschließende Beurteilung der Billigkeit einer derartigen Aufteilung nicht möglich.

Das Erstgericht wird daher konkrete Tatsachenfeststellungen zur Möglichkeit einer realen Teilung auf die von der Antragstellerin gewünschte Art nachzuholen und danach deren Billigkeit zu beurteilen haben.

Falls auch danach eine Ausgleichszahlung (§ 94 EheG) aufzuerlegen ist, wird deren Höhe nachvollziehbar unter Darlegung der Billigkeitskriterien zu begründen sein. Die Vorgangsweise des Rekursgerichtes, eine rechnerisch ermittelte Ausgleichszahlung von SFalls auch danach eine Ausgleichszahlung (Paragraph 94, EheG) aufzuerlegen ist, wird deren Höhe nachvollziehbar unter Darlegung der Billigkeitskriterien zu begründen sein. Die Vorgangsweise des Rekursgerichtes, eine rechnerisch ermittelte Ausgleichszahlung von S

434.474 auf S 400.000 ohne nachvollziehbare Begründung "zu runden", entspricht nicht den Kriterien des § 94 EheG.434.474 auf S 400.000 ohne nachvollziehbare Begründung "zu runden", entspricht nicht den Kriterien des Paragraph 94, EheG.

Die Antragstellerin macht weiters geltend, die Vorinstanzen hätten die Verteilungsmasse insofern fehlerhaft festgestellt, als sie den Umstand nicht berücksichtigt hätten, dass der Antragsgegner unwiderruflich darauf verzichtet habe, die Schenkung der Liegenschaftshälfteanteile der EZ 62 und EZ 47 an sie zu widerrufen.

Aus einer derartigen - im Übrigen gemäß § 948 ABGB - nicht rechtswirksamen (SZ 21/158; SZ 48/68; Schubert in Rummel, ABGB**2 Rz 2 zu § 948; Binder in Schwimann, ABGB**2 Rz 5 zu § 948) Vereinbarung kann nicht abgeleitet werden, dass nach dem Willen beider Parteien eine Aufteilung nach anderen Kriterien vorzunehmen wäre.Aus einer derartigen - im Übrigen gemäß Paragraph 948, ABGB - nicht rechtswirksamen (SZ 21/158; SZ 48/68; Schubert in Rummel, ABGB**2 Rz 2 zu Paragraph 948 ;, Binder in Schwimann, ABGB**2 Rz 5 zu Paragraph 948,) Vereinbarung kann nicht abgeleitet werden, dass nach dem Willen beider Parteien eine Aufteilung nach anderen Kriterien vorzunehmen wäre.

Es ist somit allein zu beurteilen, ob auch diese vom Antragsgegner der Antragstellerin während aufrechter Ehe geschenkten Liegenschaftshälften in die Aufteilung einzubeziehen sind, ohne dass diese Klausel dabei zu berücksichtigen wäre.

Diese Liegenschaften haben nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient und stellen daher eheliches Gebrauchsvermögen im Sinn des § 81 Abs 2 EheG dar, das grundsätzlich der Aufteilung unterliegt. Nach § 82 Abs 1 Z 1 EheG unterliegen der Aufteilung nicht Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder ihm ein Dritter geschenkt hat. Zu den von der Aufteilung ausgenommenen "eingebrachten Sachen" im Sinn des § 82 Abs 1 Z 1 EheG gehören alle Vermögenswerte, die nicht von den Eheleuten während der Ehe gemeinsam geschaffen oder erworben worden sind (SZ 58/37). Daher fallen auch Geschenke eines Ehegatten an den anderen während der Ehe nicht unter die Ausnahme des § 82 Abs 1 Z 1 EheG (Bernat in Schwimann**2 Rz 5 zu § 82 EheG; ÖA 1995, 131).Diese Liegenschaften haben nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient und stellen daher eheliches Gebrauchsvermögen im Sinn des Paragraph 81, Absatz 2, EheG dar, das grundsätzlich der Aufteilung unterliegt. Nach Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG unterliegen der Aufteilung nicht Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder ihm ein Dritter geschenkt hat. Zu den von der Aufteilung ausgenommenen "eingebrachten Sachen" im Sinn des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG gehören alle Vermögenswerte, die nicht von den Eheleuten während der Ehe gemeinsam geschaffen oder erworben worden sind (SZ 58/37). Daher fallen auch Geschenke eines Ehegatten an den anderen während der Ehe nicht unter die Ausnahme des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG (Bernat in Schwimann**2 Rz 5 zu Paragraph 82, EheG; ÖA 1995, 131).

Die Ansicht der Vorinstanzen, dass die der Antragstellerin vom Antragsgegner während der Ehe geschenkten Hälfteanteile an den Liegenschaften, die zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehören, auf jeden Fall der Aufteilung unterliegen, ist daher zu billigen, ebenso, dass der von den Ehegatten während der Ehe geschaffene Mehrwert als eheliche Errungenschaft zur Gänze in die Aufteilung einzubeziehen ist. Dasselbe gilt für die Ermittlung des Wertes der Aufteilungsmasse durch das Rekursgericht, gegen die auch im Revisionsrekurs keine Einwände erhoben werden.

Das Erstgericht wird das Verfahren in erster Linie dahingehend zu ergänzen haben, dass die Frage der Billigkeit der von der Antragstellerin begehrten Realteilung unter Zugrundelegung der gegebenen örtlichen Situation in der Richtung zu prüfen ist, ob die noch festzustellenden konkreten Interessen der Parteien eine derartige Realteilung zulassen. Falls sich danach weiterhin das Erfordernis einer Ausgleichszahlung ergibt, wird deren Höhe - wie dargelegt - derart zu begründen sein, dass die Überprüfung der Billigkeit im konkreten Fall möglich ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 234 AußStrG, § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 234, AußStrG, Paragraph 52, ZPO.