TE OGH 2000/10/30 3Ob243/00g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ferdinand K*****, vertreten durch Dr. Otto Hauck und Dr. Julius Bitter Rechtsanwalts-Partnerschaft in Kirchdorf, gegen die verpflichtete Partei S*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Räumung, Unterlassung und Erwirkung vertretbarer Handlungen, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 22. September 1999, GZ 23 R 111/99h-5, womit infolge Rekurses der verpflichteten Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes Gmunden vom 16. Juli 1999, GZ 5 E 3430/99i-1, teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird, soweit er sich gegen Punkt I b der Rekursentscheidung richtet, zurückgewiesen.Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird, soweit er sich gegen Punkt römisch eins b der Rekursentscheidung richtet, zurückgewiesen.

Im Übrigen (soweit er Punkt II a der Rekursentscheidung betrifft) wird ihm nicht Folge gegeben.Im Übrigen (soweit er Punkt römisch II a der Rekursentscheidung betrifft) wird ihm nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat in diesem Umfang die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Urteil des Erstgerichtes vom 23. 4. 1998 (idF der bestätigenden Entscheidung des nunmehrigen Rekursgerichtes) wurde die verpflichtete Partei schuldig erkannt,Mit Urteil des Erstgerichtes vom 23. 4. 1998 in der Fassung der bestätigenden Entscheidung des nunmehrigen Rekursgerichtes) wurde die verpflichtete Partei schuldig erkannt,

a) die Bauführung auf den vom Kläger [dem nunmehr betreibenden Gläubiger] gemieteten Teilflächen 1 und 2 des Grundstückes 234/3 der EZ ***** sowie die Ablagerung von Baumaterial und das Abstellen von Baumaschinen aller Art und Kraftfahrzeugen auf der Teilfläche 1 und das Ablagern von Baumaterialien bzw Abstellen von Kraftfahrzeugen und Baumaschinen, ausgenommen zum Zwecke des Be- und Entladens, auf der Teilfläche 2 zu unterlassen und

b) die errichteten Baulichkeiten, soweit diese in die Teilflächen 1 und 2 hineinreichen, bei sonstiger Ersatzvornahme auf Kosten der verpflichteten Partei zu entfernen.

Die betreibende Partei beantragte 1. die zwangsweise Räumung der von der verpflichteten Partei neu errichteten Räumlichkeiten nach rechtswidriger Bauführung in dem Bereich des von der betreibenden Partei gemieteten Grundstückes ... im Bereich der Teilfläche 1 (schraffiert von links oben nach rechts unten und rechts oben nach links unten) und Teilfläche 2 (schraffiert von links oben nach rechts unten) des einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildenden Planes sowie aus Sicherheitsgründen weitere 5 m innerhalb des Grundstückes 234/5 [gemeint offenbar: 234/3) im verbauten Bereich, die Räumung von abgelagerten Baumaterialien und abgestellten Baumaschinen aller Art sowie von Kraftfahrzeugen auf der Teilfläche 1 sowie von abgestellten Kraftfahrzeugen und Baumaschinen, soweit sie nicht be- und entladen werden, auf der Teilfäche 2 auf Kosten der verpflichteten Partei; weiters dieser die Bestellung einer Sicherheit von S 50.000,-- für den durch ferneres Zuwiderhandeln entstehenden Schaden aufzutragen; 2. die Bewilligung der Exekution zur Erwirkung der Unterlassung der Bauführung in einem Bereich des von der

betreibenden Partei gemieteten Grundstückes ... im Bereich der Teilflächen 1 ... und Teilfläche 2 ... sowie der [im Antrag offenbar

irrig: die] Ablagerung von Baumaterial und des Abstellens [im Antrag:

das Abstellen] von Baumaschinen aller Art sowie von Kraftfahrzeugen auf der Teilfläche 1 und des Abstellens [im Antrag: das Abstellten] von Kraftfahrzeugen und Baumaschinen, ausgenommen zum Zweck des Be- und Entladens, auf der Teilfläche 2 durch Androhung von Beugehaft bzw Geldstrafe bis zu S 50.000,--; die Ermächtigung der betreibenden Partei, auf Kosten der verpflichteten Partei über deren Auswahl einen dritten Bauunternehmer mit der Entfernung der auf dem Grundstück ... errichteten hineinreichenden Baulichkeiten zu beauftragen oder selbst den Abbruch auf Kosten der betreibenden Partei vorzunehmen, soweit diese Baulichkeiten in die Teilflächen 1 ... und 2 ... hineinreichen; zugleich, der verpflichteten Partei aufzuerlegen, die hiedurch entstehenden Kosten der Ersatzvornahme laut beiliegender Kostenschätzung in der Höhe von S 784.332,-- binnen 14 Tagen der betreibenden Partei zu bezahlen; letztlich die Bewilligung der Fahrnisexekution zur Hereinbringung der aufgelaufenen Exekutionskosten.

Dazu brachte der betreibende Gläubiger unter anderem vor, dass die verpflichtete Partei zwischenzeitig laut beigeschlossenen Lichtbildern wieder Baumaterialien auf der Teilfläche 1 ablagere und Baumaschinen aller Art sowie Kraftfahrzeuge auf der Teilfläche 1 abstelle. Weiters lagere sie Baumaterialien auf der Teilfläche 2 und stelle dort Kraftfahrzeuge und Baumaschinen nicht nur zum Zwecke des Be- und Entladens ebenfalls ab. Ihm entstünden Kosten durch die Lagerung auf fremdem Grund, wenn die verpflichtete Partei wieder auf den verbotenen Flächen abstelle bzw ablagere. Die Sicherheitszone von 5 m erscheine für die Räumung notwendig, damit keine unnützen Schäden am in die Hallen eingelagerten Gut bzw an den dort abgestellten Fahrzeugen entstünden.

Das Erstgericht bewilligte in Form eines Bewilligungsvermerks nach § 112 Abs 1 Geo die beantragte Exekution zur Gänze und bestimmte die Kosten der betreibenden Partei mit S 3.156,08.Das Erstgericht bewilligte in Form eines Bewilligungsvermerks nach Paragraph 112, Absatz eins, Geo die beantragte Exekution zur Gänze und bestimmte die Kosten der betreibenden Partei mit S 3.156,08.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen die Exekutionsbewilligung teilweise Folge. Während es den Auftrag an die verpflichtete Partei zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme von S 784.332,-- und die Bewilligung der Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsverfahrens aufhob (Punkte III b und IV), bestätigte es die Bewilligung der zwangsweisen Räumung der von der verpflichteten Partei auf den Teilflächen 1 und 2 neu errichteten Räumlichkeiten und weiterer 5 m innerhalb des Grundstücks 234/3 (Punkt I a), wies dagegen den Antrag auf Bewilligung der zwangsweisen Räumung der unverbauten Teile der Flächen 1 und 2 ab (Punkt I b); änderte den Beschluss auf Bewilligung der Unterlassungsexekution und auf Bestellung einer Sicherheit von S 50.000,-- für durch ferneres Zuwiderhandeln entstehenden Schaden dahin ab, dass es die Anträge abwies (Punkt II a und b); bestätigte schließlich die Bewilligung der Exekution durch Ermächtigung der betreibenden Partei auf Ersatzvornahme (Punkt III a). Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 260.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Unter anderem die nachfolgende Rechtsfrage sei grundsätzliche Natur im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO und bedürfe einer Leitjudikatur des Höchstgerichtes: Ist das Fehlen eines Strafantrages in Exekutionsanträgen nach § 355 EO bzw die im Gesetz nicht mehr vorgesehene Antragstellung auf Androhung von Geld- oder Haftstrafen verbesserungsfähig?Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen die Exekutionsbewilligung teilweise Folge. Während es den Auftrag an die verpflichtete Partei zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme von S 784.332,-- und die Bewilligung der Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsverfahrens aufhob (Punkte römisch III b und römisch IV), bestätigte es die Bewilligung der zwangsweisen Räumung der von der verpflichteten Partei auf den Teilflächen 1 und 2 neu errichteten Räumlichkeiten und weiterer 5 m innerhalb des Grundstücks 234/3 (Punkt römisch eins a), wies dagegen den Antrag auf Bewilligung der zwangsweisen Räumung der unverbauten Teile der Flächen 1 und 2 ab (Punkt römisch eins b); änderte den Beschluss auf Bewilligung der Unterlassungsexekution und auf Bestellung einer Sicherheit von S 50.000,-- für durch ferneres Zuwiderhandeln entstehenden Schaden dahin ab, dass es die Anträge abwies (Punkt römisch II a und b); bestätigte schließlich die Bewilligung der Exekution durch Ermächtigung der betreibenden Partei auf Ersatzvornahme (Punkt römisch III a). Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 260.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Unter anderem die nachfolgende Rechtsfrage sei grundsätzliche Natur im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO und bedürfe einer Leitjudikatur des Höchstgerichtes: Ist das Fehlen eines Strafantrages in Exekutionsanträgen nach Paragraph 355, EO bzw die im Gesetz nicht mehr vorgesehene Antragstellung auf Androhung von Geld- oder Haftstrafen verbesserungsfähig?

Die betreibende Partei bekämpfte die rekursgerichtliche Entscheidung in ihren abändernden Teilen und beantragte insoweit die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses, allenfalls unter Berücksichtigung der von ihr im Revisionsrekursverfahren erstatteten Verbesserung; hilfsweise stellte sie auch einen Aufhebungsantrag.

Mit Beschluss vom 20. 6. 2000, 3 Ob 327/99f, wies der erkennende Senat den von der verpflichteten Partei gegen diesen Beschluss des Rekursgerichtes erhobenen Rekurs zur Gänze und denjenigen des betreibenden Gläubigers zurück, soweit er sich gegen Punkt II b der Rekursentscheidung (Auftrag zur Sicherheitsleistung) richtete; im übrigen wurden dem Rekursgericht gesonderte Bewertungsaussprüche zu seinen Entscheidungspunkten I b und II a aufgetragen. Es bilden daher nur mehr diese den Gegenstand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes.Mit Beschluss vom 20. 6. 2000, 3 Ob 327/99f, wies der erkennende Senat den von der verpflichteten Partei gegen diesen Beschluss des Rekursgerichtes erhobenen Rekurs zur Gänze und denjenigen des betreibenden Gläubigers zurück, soweit er sich gegen Punkt römisch II b der Rekursentscheidung (Auftrag zur Sicherheitsleistung) richtete; im übrigen wurden dem Rekursgericht gesonderte Bewertungsaussprüche zu seinen Entscheidungspunkten römisch eins b und römisch II a aufgetragen. Es bilden daher nur mehr diese den Gegenstand der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes.

Mit Beschluss vom 18. 9. 2000, 23 R 111/99h-4, sprach nunmehr das Rekursgericht aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes zu Punkt I b S 52.000 nicht, zu Punkt II a aber S 260.000 übersteige.Mit Beschluss vom 18. 9. 2000, 23 R 111/99h-4, sprach nunmehr das Rekursgericht aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes zu Punkt römisch eins b S 52.000 nicht, zu Punkt römisch II a aber S 260.000 übersteige.

Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist somit hinsichtlich des Punktes I b der Rekursentscheidung jedenfalls unzulässig gemäß § 78 EO iVm § 528 Abs 2 Z 1 ZPO. Ein Ausnahmefall nach der letztgenannten Bestimmung liegt hier nicht vor (siehe dazu näher 3 Ob 327/99f).Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist somit hinsichtlich des Punktes römisch eins b der Rekursentscheidung jedenfalls unzulässig gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO. Ein Ausnahmefall nach der letztgenannten Bestimmung liegt hier nicht vor (siehe dazu näher 3 Ob 327/99f).

Hinsichtlich Punkt II a ist hingegen nunmehr klargestellt, dass der Entscheidungsgegenstand S 260.000 übersteigt. Insoweit ist der Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers aus dem vom Rekursgericht genannten Grund in dessen zweiter Variante zulässig.Hinsichtlich Punkt römisch II a ist hingegen nunmehr klargestellt, dass der Entscheidungsgegenstand S 260.000 übersteigt. Insoweit ist der Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers aus dem vom Rekursgericht genannten Grund in dessen zweiter Variante zulässig.

Was die erste Variante betrifft, entspricht die Auffassung des Rekursgerichtes, dass ein Exekutionsantrag nach § 355 EO zur Erwirkung von Unterlassungen (worum es sich hier ohne Zweifel handelt) einen Strafantrag enthalten muss ohnehin einhelliger Rechtsprechung und Lehre (SZ 54/115 = ÖBl 1981, 164 = RPflE 1982/63;Was die erste Variante betrifft, entspricht die Auffassung des Rekursgerichtes, dass ein Exekutionsantrag nach Paragraph 355, EO zur Erwirkung von Unterlassungen (worum es sich hier ohne Zweifel handelt) einen Strafantrag enthalten muss ohnehin einhelliger Rechtsprechung und Lehre (SZ 54/115 = ÖBl 1981, 164 = RPflE 1982/63;

ÖBl 1983, 94; 3 Ob 1171/93: 3 Ob 1/96; Rechberger/Simotta,

Exekutionsverfahren**2 Rz 848; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4

394; Höllwerth in Deixler-Hübner, EO-Kommentar Rz 15). Aufgrund der

einheitliche Rechtsprechung zu dem mit der EO-Novelle 1995

eingeführten § 54 Abs 3 EO (ecolex 1997, 426 [zust Schumacher] = RZ

1997/85, 283 = ZfRV 1997/5, 33 = ZIK 1997, 149; ZIK 1998, 36; 3 Ob

136/97i; JUS Z 2476 = RPflE 1998/52; 3 Ob 27/98m [insoweit nicht

veröffentlicht in EvBl 1995/135 und ZfRV 1998,205]; 3 Ob 22/00g) kann demnach auch gar kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass das (gänzliche) Fehlen eines solchen Strafantrages einen Fall der Verbesserung eines Inhaltsmangels darstellt (ebenso Höllwerth, aaO Rz 35). Bisher noch nicht vom Obersten Gerichtshof zu beantworten war jedoch die Frage der Verbesserung, wenn anstelle eines Antrages auf Verhängung einer Geldstrafe nach § 355 Abs 1 EO bloß die Androhung von Haft- oder Geldstrafen beantragt wird (was hier entgegen der im Revisionsrekurs geäußerten Ansicht der Fall war). Diese Frage ist als erheblich im Sinne des § 528 Abs 1 EO anzusehen, weil mit derartigen Anträgen - im Hinblick auf die abweichende Regelung des § 354 - in Grenzfällen (vgl dazu zuletzt Höllwerth, aaO Rz 2 zu § 355) doch auch in Zukunft zu rechnen ist (vgl auch 3 Ob 1/96).veröffentlicht in EvBl 1995/135 und ZfRV 1998,205]; 3 Ob 22/00g) kann demnach auch gar kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass das (gänzliche) Fehlen eines solchen Strafantrages einen Fall der Verbesserung eines Inhaltsmangels darstellt (ebenso Höllwerth, aaO Rz 35). Bisher noch nicht vom Obersten Gerichtshof zu beantworten war jedoch die Frage der Verbesserung, wenn anstelle eines Antrages auf Verhängung einer Geldstrafe nach Paragraph 355, Absatz eins, EO bloß die Androhung von Haft- oder Geldstrafen beantragt wird (was hier entgegen der im Revisionsrekurs geäußerten Ansicht der Fall war). Diese Frage ist als erheblich im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, EO anzusehen, weil mit derartigen Anträgen - im Hinblick auf die abweichende Regelung des Paragraph 354, - in Grenzfällen vergleiche dazu zuletzt Höllwerth, aaO Rz 2 zu Paragraph 355,) doch auch in Zukunft zu rechnen ist vergleiche auch 3 Ob 1/96).

Der Revisionsrekurs ist aber insoweit nicht berechtigt.

Der Meinung des Rekursgerichtes, der Antrag auf bloße Strafandrohung verhindere eine Verbesserung nach § 54 Abs 3 EO deshalb, weil dieser ein aliud zum gebotenen Antrag auf Strafverhängung darstelle, ist zu folgen. Die Bezeichnung des Exekutionsmittels (hier notwendigerweise die Verhängung einer Geldstrafe) gehört zweifellos zum nach § 54 Abs 1 Z 3 EO erforderlichen Vorbringen in einem Exekutionsantrag nach § 355 Abs 1 EO (SZ 54/115; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 848). Die begehrte Androhung von Strafen macht wegen Verfehlung des allein zulässigen Exekutionsmittels (Verhängung einer Geldstrafe) den Exekutionsantrag unschlüssig. Es liegt somit keine Unvollständigkeit vor, welche die vom Gesetz vorgesehene Art der Erledigung hindern könnte (vgl 3 Ob 276/98d = EFSlg 88.253 und Fasching, Zivilprozeßrecht**2 Rz 513 [zu § 84 ZPO]). Vielmehr beruht der sachlich unrichtige Antrag auf einem Subsumtionsfehler (vgl Fasching, aaO), was zur Antragsabweisung führt, wie das Rekursgericht richtig erkannte.Der Meinung des Rekursgerichtes, der Antrag auf bloße Strafandrohung verhindere eine Verbesserung nach Paragraph 54, Absatz 3, EO deshalb, weil dieser ein aliud zum gebotenen Antrag auf Strafverhängung darstelle, ist zu folgen. Die Bezeichnung des Exekutionsmittels (hier notwendigerweise die Verhängung einer Geldstrafe) gehört zweifellos zum nach Paragraph 54, Absatz eins, Ziffer 3, EO erforderlichen Vorbringen in einem Exekutionsantrag nach Paragraph 355, Absatz eins, EO (SZ 54/115; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 848). Die begehrte Androhung von Strafen macht wegen Verfehlung des allein zulässigen Exekutionsmittels (Verhängung einer Geldstrafe) den Exekutionsantrag unschlüssig. Es liegt somit keine Unvollständigkeit vor, welche die vom Gesetz vorgesehene Art der Erledigung hindern könnte vergleiche 3 Ob 276/98d = EFSlg 88.253 und Fasching, Zivilprozeßrecht**2 Rz 513 [zu Paragraph 84, ZPO]). Vielmehr beruht der sachlich unrichtige Antrag auf einem Subsumtionsfehler vergleiche Fasching, aaO), was zur Antragsabweisung führt, wie das Rekursgericht richtig erkannte.

Der nunmehr im Revisionsrekurs unternommene Versuch, den Exekutionsantrag dahin zu deuten, dass sich der Antrag auf Androhung einer Strafe bloß auf die Beugehaft bezog, während für die Geldstrafe, deren Verhängung beantragt wurde, scheitert am Wortlaut des Antrags, zumal die Androhung einer Haftstrafe im § 355 Abs 1 EO nicht vorgesehen ist und der Exekutionsantrag offensichtlich § 354 Abs 2 Satz 1 EO zum Vorbild hatte.Der nunmehr im Revisionsrekurs unternommene Versuch, den Exekutionsantrag dahin zu deuten, dass sich der Antrag auf Androhung einer Strafe bloß auf die Beugehaft bezog, während für die Geldstrafe, deren Verhängung beantragt wurde, scheitert am Wortlaut des Antrags, zumal die Androhung einer Haftstrafe im Paragraph 355, Absatz eins, EO nicht vorgesehen ist und der Exekutionsantrag offensichtlich Paragraph 354, Absatz 2, Satz 1 EO zum Vorbild hatte.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes ist daher im in Rede stehenden Teil zu bestätigen, ohne dass auf die Rechtsfolgen des Umstandes einzugehen wäre, dass es dem Antrag auch an der konkreten und schlüssigen Behauptung eines Zuwiderhandelns nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Titels (vgl dazu nur die bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO13 unter E 26 zu § 355 angeführten Entscheidungen uva; zuletzt etwa 3 Ob 164/98h) gebricht.Die Entscheidung des Rekursgerichtes ist daher im in Rede stehenden Teil zu bestätigen, ohne dass auf die Rechtsfolgen des Umstandes einzugehen wäre, dass es dem Antrag auch an der konkreten und schlüssigen Behauptung eines Zuwiderhandelns nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Titels vergleiche dazu nur die bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO13 unter E 26 zu Paragraph 355, angeführten Entscheidungen uva; zuletzt etwa 3 Ob 164/98h) gebricht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 40,, 50 ZPO.