TE OGH 2000/11/8 9ObA228/00w

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Gerhard Kriegl und Werner Bayer als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Partei Mag. Brigitte W*****, AHS-Professorin, *****, vertreten durch Dr. Helmut Neudorfer ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Erich K*****, Cafetier, *****, vertreten durch Dr. Erich Kafka ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Aufkündigung eines Bestandverhältnisses (18 Cga 340/97v) bzw. S 477.643,65 sA und Räumung (18 Cga 341/97s), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Mai 2000, GZ 10 Ra 18/00s-45, mit dem über Berufung beider Parteien das Teilurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20. März 1999, GZ 18 Cga 340/97-37, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Zu 18 Cga 340/97v kündigte die Klägerin den Mietvertrag über die vom Beklagten bewohnte Wohnung mit der Begründung auf, der Beklagte komme seinen Zahlungsverpflichtungen nur teilweise und zuletzt überhaupt nicht mehr nach.

Zu 18 Cga 341/97s begehrt die Klägerin vom Beklagten Benützungsentgelt von S 477.643,56 und die Räumung der Wohnung.

Der Beklagte bestritt beide Klagebegehren und wendete im Wesentlichen ein, dass der am 27. 1. 1983 geschlossene Mietvertrag seine unentgeltliche Verpflichtung zur Tätigkeit eines Hausbesorgers vorsehe. Er habe auch die Tätigkeit eines Hausbesorgers verrichtet, habe daher Anspruch auf ein "angemessenes Entgelt" und sei somit berechtigt, den Mietzins entsprechend zu kürzen. Letztlich bezifferte er das ihm zustehende Hausbesorgerentgelt mit S 730.963,54 und hielt diese Forderung dem Zahlungsbegehren der Klägerin compensando als Gegenforderung entgegen.

Die Klägerin bestritt das Vorliegen eines Hausbesorgerdienstvertrages.

Mit Teilurteil vom 20. 3. 1999 stellte das Erstgericht die Forderung der Klägerin als qualifizierten Mietzinsrückstand mit S 437.102,95 als zu Recht bestehend und mit S 40.540,70 als nicht zu Recht bestehend fest. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Der Beklagte sei iSd § 33 Abs 2 MRG schuldig, der Klägerin S 437.102,95 zu zahlen. Die Entscheidung über die weiteren Klagebegehren bleibe dem Endurteil vorbehalten.Mit Teilurteil vom 20. 3. 1999 stellte das Erstgericht die Forderung der Klägerin als qualifizierten Mietzinsrückstand mit S 437.102,95 als zu Recht bestehend und mit S 40.540,70 als nicht zu Recht bestehend fest. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Der Beklagte sei iSd Paragraph 33, Absatz 2, MRG schuldig, der Klägerin S 437.102,95 zu zahlen. Die Entscheidung über die weiteren Klagebegehren bleibe dem Endurteil vorbehalten.

Zum Vorbringen des Beklagten, es liege inhaltlich ein Hausbesorgerdienstvertrag vor, stellte das Erstgericht im Wesentlichen fest, dass im Mietvertrag vom 21. 7. 1983 ua vereinbart worden sei, dass "die Gehsteigreinigung und sonstige Tätigkeiten, welche im allgemeinen Hausbesorgern übertragen werden" dem Mieter obliegen. Dazu wurde dem Beklagten vom Hausverwalter erklärt, es werde von der Möglichkeit, den Mietzins zu valorisieren, nicht Gebrauch gemacht; dafür müsse der Beklagte die Schneeräumung übernehmen und Kleinigkeiten erledigen, die ein Mieter nicht machen müsse, wie z.B. das Auswechseln der Glühlampen. Von einer Beaufsichtigung des nur aus zwei Wohnungen bestehenden Hauses wurde nicht gesprochen. In der Folge hat der Beklagte weder das Haus ständig beaufsichtigt, noch Kontrollen auf Mängel oder Schäden vorgenommen. Er hat aber die Schneeräumung und die Streuung der Gehsteige übernommen und "fallweise das Aufwaschen des Stiegenhauses ohne Putzen der Fenster durch Bedienerinnen aus seinem Cafe vornehmen lassen." Gärtnerische Arbeiten hat er nicht verrichtet. Nach im Juli 1993 beginnenden, zunächst die Betriebskosten betreffenden Streitigkeiten mit der Vermieterin stellte sich der Beklagte schließlich auf den Standpunkt, es stehe ihm ein Hausbesorgerentgelt zu. Seit der damit begründeten Nichtzahlung des Mietzinses wurde die Ehefrau des Beklagten beim Kehren des Zugangsweges zum Haus beobachtet.

In seiner rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht - soweit im Rekursverfahren von Interesse - die Auffassung, dass zwischen den Streitteilen kein Hausbesorgerdienstvertrag vereinbart worden sei. Das Zahlungsbegehren bestehe im festgestellten Umfang zu Recht bzw. teilweise nicht zu Recht.

Das Berufungsgericht hob über Berufung beider Teile das Teilurteil des Erstgerichtes auf und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Maßgebend für die Entscheidung sei, ob nach dem Vertragszweck und den sonstigen Vereinbarungen der Parteien die vom Beklagten wahrzunehmenden Pflichten kumulativ die Essentialia eines Hausbesorgerdienstvertrages (Beaufsichtigung, Wartung und Reinigung) enthielten. Die Übertragung der Reinigung und des Inordnunghalten von Gehsteig und Stiegenhaus reiche dazu nicht aus. Hier seien dem Beklagten zwar die Schneeräumung und Kleinigkeiten, wie das Auswechseln von Glühlampen, aufgetragen worden, nicht aber die Hausbesorgertätigkeiten iS der §§ 3, 4 HGB. Das Erstgericht habe daher zu Recht das Vorliegen eines Hausbesorgerdienstverhältnisses verneint. Allerdings sei das Verfahren über die Höhe des aushaftenden Mietzins noch (aus im Rekursverfahren nicht interessierenden Gründen) nicht spruchreif.Maßgebend für die Entscheidung sei, ob nach dem Vertragszweck und den sonstigen Vereinbarungen der Parteien die vom Beklagten wahrzunehmenden Pflichten kumulativ die Essentialia eines Hausbesorgerdienstvertrages (Beaufsichtigung, Wartung und Reinigung) enthielten. Die Übertragung der Reinigung und des Inordnunghalten von Gehsteig und Stiegenhaus reiche dazu nicht aus. Hier seien dem Beklagten zwar die Schneeräumung und Kleinigkeiten, wie das Auswechseln von Glühlampen, aufgetragen worden, nicht aber die Hausbesorgertätigkeiten iS der Paragraphen 3,, 4 HGB. Das Erstgericht habe daher zu Recht das Vorliegen eines Hausbesorgerdienstverhältnisses verneint. Allerdings sei das Verfahren über die Höhe des aushaftenden Mietzins noch (aus im Rekursverfahren nicht interessierenden Gründen) nicht spruchreif.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses stützte das Berufungsgericht auf § 45 Abs 2 ASGG. Da die seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsprechung schon länger zurückliege, seien die Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG gegeben.Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses stützte das Berufungsgericht auf Paragraph 45, Absatz 2, ASGG. Da die seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsprechung schon länger zurückliege, seien die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG gegeben.

Der gegen diesen Aufhebungsbeschluss erhobene Rekurs des Klägers, in dem dieser an der Behauptung eines Hausbesorgerdienstverhältnisses festhält, ist nicht zulässig.

Auch im Bereich des ASGG sind Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichtes nur anfechtbar, wenn das Berufungsgericht den Rekurs zugelassen hat (§ 519 Abs 1 Z 2 ZPO). Der Zulassungsausspruch darf nur beigesetzt werden, wenn die Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG (erhebliche Rechtsfrage) vorliegen. Nur wenn das Verfahren einen iS des § 46 Abs 3 ASGG privilegierten Streitgegenstand betrifft, kann das Berufungsgericht den Rekurs auch bei Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage zulassen (§ 45 Abs 3 ASGG; vgl im übrigen Kuderna, ASGG**2 287, 269 f).Auch im Bereich des ASGG sind Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichtes nur anfechtbar, wenn das Berufungsgericht den Rekurs zugelassen hat (Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO). Der Zulassungsausspruch darf nur beigesetzt werden, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG (erhebliche Rechtsfrage) vorliegen. Nur wenn das Verfahren einen iS des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG privilegierten Streitgegenstand betrifft, kann das Berufungsgericht den Rekurs auch bei Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage zulassen (Paragraph 45, Absatz 3, ASGG; vergleiche im übrigen Kuderna, ASGG**2 287, 269 f).

Eine iS des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG - nur dieser Tatbestand des § 46 Abs 3 ASGG kommt überhaupt in Betracht - privilegierte Rechtssache liegt hier nicht vor. Strittig ist nicht ob bzw wie ein (allfälliges) Arbeitsverhältnis beendet wurde, sondern die Berechtigung der Vermieterin zur Aufkündigung eines Bestandverhältnisses sowie die Mietzinsforderung und - damit im Zusammenhang - die Frage, ob ein (Hausbesorger)dienstverhältnis begründet wurde. Damit sind aber die Voraussetzungen des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG nicht verwirklicht (9 ObA 263/97k; 9 ObA 271/97m; 8 ObA 50/9), sodass die Zulässigkeit des Rekurses vom Vorliegen einer iS § 46 Abs 1 ASGG qualifizierten Rechtsfrage abhängt.Eine iS des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG - nur dieser Tatbestand des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG kommt überhaupt in Betracht - privilegierte Rechtssache liegt hier nicht vor. Strittig ist nicht ob bzw wie ein (allfälliges) Arbeitsverhältnis beendet wurde, sondern die Berechtigung der Vermieterin zur Aufkündigung eines Bestandverhältnisses sowie die Mietzinsforderung und - damit im Zusammenhang - die Frage, ob ein (Hausbesorger)dienstverhältnis begründet wurde. Damit sind aber die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG nicht verwirklicht (9 ObA 263/97k; 9 ObA 271/97m; 8 ObA 50/9), sodass die Zulässigkeit des Rekurses vom Vorliegen einer iS Paragraph 46, Absatz eins, ASGG qualifizierten Rechtsfrage abhängt.

Eine solche Rechtsfrage liegt hier nicht vor.

Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zu den für das Vorliegen eines Hausbesorgerdienstverhältnisses maßgebenden Kriterien entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0062853; RS0062815; RS0062870; zuletzt etwa SZ 69/253 und DRdA 1999, 491). Die Anwendung dieser Kriterien auf den jeweils zu beurteilenden Sachverhalt ist eine Frage des Einzelfalles, die - von Fällen krasser Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes abgesehen - keine Rechtsfrage der iS § 46 Abs 1 ASGG qualifizierten Art begründet. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes kann aber hier angesichts des aus den Feststellungen ersichtlichen Vertragswillens der Parteien und auch angesichts der jahrelang vom Beklagten praktizierten Vorgangsweise (zur Bedeutung langdauernder Übung der Parteien für die Auslegung eines Vertrages: JBl 1999, 380) nicht die Rede sein.Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zu den für das Vorliegen eines Hausbesorgerdienstverhältnisses maßgebenden Kriterien entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof (RIS-Justiz RS0062853; RS0062815; RS0062870; zuletzt etwa SZ 69/253 und DRdA 1999, 491). Die Anwendung dieser Kriterien auf den jeweils zu beurteilenden Sachverhalt ist eine Frage des Einzelfalles, die - von Fällen krasser Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes abgesehen - keine Rechtsfrage der iS Paragraph 46, Absatz eins, ASGG qualifizierten Art begründet. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes kann aber hier angesichts des aus den Feststellungen ersichtlichen Vertragswillens der Parteien und auch angesichts der jahrelang vom Beklagten praktizierten Vorgangsweise (zur Bedeutung langdauernder Übung der Parteien für die Auslegung eines Vertrages: JBl 1999, 380) nicht die Rede sein.

Da somit eine iS § 46 Abs 1 ASGG qualifizierte Rechtsfrage nicht geltend gemacht wird, war der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen.Da somit eine iS Paragraph 46, Absatz eins, ASGG qualifizierte Rechtsfrage nicht geltend gemacht wird, war der Rekurs als unzulässig zurückzuweisen.

Kosten der Rekursbeantwortung waren nicht zuzuerkennen, weil die Klägerin auf die Unzulässigkeit des vom Berufungsgericht zugelassenen Rekurses nicht hingewiesen hat (RIS-Justiz RS0035962; zuletzt 9 ObA 87/00x).