TE OGH 2000/11/8 13Os123/00

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. November 2000 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schwahofer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mirsad P***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Geschworenengericht vom 16. Mai 2000, GZ 27 Vr 309/00-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 8. November 2000 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schwahofer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Mirsad P***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Raubes nach Paragraph 142, Absatz eins, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Geschworenengericht vom 16. Mai 2000, GZ 27 römisch fünf r 309/00-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gründe:

Mit Urteil eines Geschworenengerichtes wurden Mirsad P***** des zweifach begangenen Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB (1 und 3) sowie des Verbrechens des versuchten Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB (2), ferner Vedran A***** des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Mit Urteil eines Geschworenengerichtes wurden Mirsad P***** des zweifach begangenen Verbrechens des Raubes nach Paragraph 142, Absatz eins, StGB (1 und 3) sowie des Verbrechens des versuchten Raubes nach Paragraphen 15,, 142 Absatz eins, StGB (2), ferner Vedran A***** des Verbrechens des Raubes nach Paragraph 142, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach haben mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89), und zwar durch Vorhalt eines im Wahrspruch der Geschworenen als "Softgun-Pistole" bezeichneten Gegenstandes, anderen fremde bewegliche Sachen abgenötigt oder weggenommen, und zwarDanach haben mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (Paragraph 89,), und zwar durch Vorhalt eines im Wahrspruch der Geschworenen als "Softgun-Pistole" bezeichneten Gegenstandes, anderen fremde bewegliche Sachen abgenötigt oder weggenommen, und zwar

1) Mirsad P***** und Vedran A***** als Mittäter des (gesondert verfolgten) Elvis J***** am 18. Dezember 1999 in T***** der Elfriede F***** 8.427 S;

2) Mirsad P***** als Mittäter von Elvis und Milan J***** am 23. Dezember 1999 in L***** dem Helmut M***** erfolglos Bargeld in unbekannter Höhe;

3) Mirsad P***** als Mittäter von Elvis und Milan J***** am 23. Dezember 1999 in L***** dem Andreas H***** 6.000 S.

Dieser Schuldspruch erging in Abweichung von der auch die Qualifikation nach § 143 zweiter Fall SGB behauptenden Anklage, weil die Geschworenen aus den jeweiligen Fragen, die Wortfolge "unter Verwendung einer Waffe" gestrichen hatten (§ 330 Abs 2 StPO). Die aus § 345 Abs 1 Z 12 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft strebt auf Grund von vor allem aus zwei in der Hauptverhandlung vorgeführten Gutachten und Teilen der Niederschrift der Geschworenen (§ 331 Abs 3 StPO) ihr gezogener Schlüsse auf eine Subsumtion des zur Drohung verwendeten Gegenstandes unter den Waffenbegriff des § 143 erster Satz (zweiter Fall) StGB an. Sie unterlässt es aber, diese Gesetzesbestimmung mit dem allein maßgeblichen Inhalt des Wahrspruchs zu vergleichen, dem über Anwendbarkeit und Wirkungsweise der "Softgun-Pistole" nichts entnommen werden kann, was diese als Waffe und nicht als bloße Waffenattrappe ausweist (zum funktionalen Waffenbegriff eingehend Eder-Rieder in WK2 § 143 Rz 18 ff) und die Einschränkung im Wahrspruch ("ausgenommen die Verwendung einer Waffe") falsch erscheinen ließe. Bloße Gattungsbegriffe (hier: "Softgun-Pistole") genügen als Feststellungsgrundlage für eine Rechts- und Subsumtionsrüge nur, wenn sie die subsumtionsrelevanten (entscheidenden) Tatsachen (hier: für eine Waffe nach § 143 StGB) unmissverständlich im Wahrspruch zum Ausdruck bringen. Allfällige Feststellungsmängel, die auf einer Verletzung der in den §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften beruhen, sind im geschworenengerichtlichen Verfahren Gegenstand der Fragenrüge (Z 6; vgl hiezu Mayerhofer StPO4 § 312 E 8, insb § 345 Z 12 E 19a). Einem Verständnis des Rechtsmittelvorbringens in dieser Richtung steht jedoch bereits der Umstand entgegen, dass sich die Staatsanwältin der Fragestellung nicht widersetzt und die Entscheidung des Schwurgerichtshofes begehrt hat (§ 345 Abs 4 StPO; vgl Mayerhofer StPO4 § 345 Z 9 E 8). Im Übrigen sei zum Inhalt der Beschwerdeargumentation - die somit schon aus formellen Gründen keine rechtliche Überprüfung herbeiführen kann - darauf verwiesen, dass weder die fast immer gegebene Verwendungsmöglichkeit einer Sache zur Zufügung einer Augenverletzung für sich allein ein taugliches Kriterium der Zuordnung zum Waffenbegriff sein kein, noch die besondere Ähnlichkeit einer Pistolenattrappe mit einer echten Schusswaffe die spezifische Anwendbarkeit des Gegenstandes bei Gewaltausübung erhöht.Dieser Schuldspruch erging in Abweichung von der auch die Qualifikation nach Paragraph 143, zweiter Fall SGB behauptenden Anklage, weil die Geschworenen aus den jeweiligen Fragen, die Wortfolge "unter Verwendung einer Waffe" gestrichen hatten (Paragraph 330, Absatz 2, StPO). Die aus Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 12, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft strebt auf Grund von vor allem aus zwei in der Hauptverhandlung vorgeführten Gutachten und Teilen der Niederschrift der Geschworenen (Paragraph 331, Absatz 3, StPO) ihr gezogener Schlüsse auf eine Subsumtion des zur Drohung verwendeten Gegenstandes unter den Waffenbegriff des Paragraph 143, erster Satz (zweiter Fall) StGB an. Sie unterlässt es aber, diese Gesetzesbestimmung mit dem allein maßgeblichen Inhalt des Wahrspruchs zu vergleichen, dem über Anwendbarkeit und Wirkungsweise der "Softgun-Pistole" nichts entnommen werden kann, was diese als Waffe und nicht als bloße Waffenattrappe ausweist (zum funktionalen Waffenbegriff eingehend Eder-Rieder in WK2 Paragraph 143, Rz 18 ff) und die Einschränkung im Wahrspruch ("ausgenommen die Verwendung einer Waffe") falsch erscheinen ließe. Bloße Gattungsbegriffe (hier: "Softgun-Pistole") genügen als Feststellungsgrundlage für eine Rechts- und Subsumtionsrüge nur, wenn sie die subsumtionsrelevanten (entscheidenden) Tatsachen (hier: für eine Waffe nach Paragraph 143, StGB) unmissverständlich im Wahrspruch zum Ausdruck bringen. Allfällige Feststellungsmängel, die auf einer Verletzung der in den Paragraphen 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften beruhen, sind im geschworenengerichtlichen Verfahren Gegenstand der Fragenrüge (Ziffer 6 ;, vergleiche hiezu Mayerhofer StPO4 Paragraph 312, E 8, insb Paragraph 345, Ziffer 12, E 19a). Einem Verständnis des Rechtsmittelvorbringens in dieser Richtung steht jedoch bereits der Umstand entgegen, dass sich die Staatsanwältin der Fragestellung nicht widersetzt und die Entscheidung des Schwurgerichtshofes begehrt hat (Paragraph 345, Absatz 4, StPO; vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 345, Ziffer 9, E 8). Im Übrigen sei zum Inhalt der Beschwerdeargumentation - die somit schon aus formellen Gründen keine rechtliche Überprüfung herbeiführen kann - darauf verwiesen, dass weder die fast immer gegebene Verwendungsmöglichkeit einer Sache zur Zufügung einer Augenverletzung für sich allein ein taugliches Kriterium der Zuordnung zum Waffenbegriff sein kein, noch die besondere Ähnlichkeit einer Pistolenattrappe mit einer echten Schusswaffe die spezifische Anwendbarkeit des Gegenstandes bei Gewaltausübung erhöht.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§§ 344 zweiter Satz, 285d Abs 1 Z 1 StPO) führt zur Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung (§§ 344 zweiter Satz, 285i StPO). Der Umstand, dass die Berufung A***** zufolge der erst nach Ablauf der zur Ausführung offenstehenden Frist erfolgten Verteidigerbestellung (§ 41 Abs 2 StPO; Seite 484) verspätet ausgeführt wurde (vgl EvBl 1999/121 = RZ 1999/50), führt nicht zur Zurückweisung dieses Rechtsmittels, weil dessen Anmeldung den Voraussetzungen der §§ 344 zweiter Satz, 294 Abs 1 dritter Satz StPO entsprochen hatte.Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraphen 344, zweiter Satz, 285d Absatz eins, Ziffer eins, StPO) führt zur Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung (Paragraphen 344, zweiter Satz, 285i StPO). Der Umstand, dass die Berufung A***** zufolge der erst nach Ablauf der zur Ausführung offenstehenden Frist erfolgten Verteidigerbestellung (Paragraph 41, Absatz 2, StPO; Seite 484) verspätet ausgeführt wurde vergleiche EvBl 1999/121 = RZ 1999/50), führt nicht zur Zurückweisung dieses Rechtsmittels, weil dessen Anmeldung den Voraussetzungen der Paragraphen 344, zweiter Satz, 294 Absatz eins, dritter Satz StPO entsprochen hatte.