TE OGH 2000/11/14 4Ob260/00i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Shamiyeh, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei H***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 480.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 5. September 2000, GZ 3 R 157/00d-11, womit der Beschluss des Landesgerichtes Steyr vom 6. Juli 2000, GZ 3 Cg 108/00h-3, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Kosten ihres Rekurses und die halben Kosten des Revisionsrekurses hat sie endgültig selbst zu tragen.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die Kosten der Rekursbeantwortung zur Gänze und die halben Kosten der Revisionsrekursbeantwortung, insgesamt somit 19.828,80 S (darin 3.304,80 S USt), binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Streitteile vertreiben in ihrem jeweiligen österreichweiten Filialnetz unter anderem auch Hörgeräte. Die Beklagte bewarb im Mai 2000 Hörgeräte in einem Prospekt, der in ihren 28 Filialen auflag und der Ausgabe der Tageszeitung "Neue Kronen-Zeitung" vom 21. 5. 2000 beigelegt war. Die Titelseite des Prospekts enthielt unter anderem die Ankündigung "Gut hören - besser leben. Persönliche Fachberatung mit modernster Messtechnik. Risikofreies Probetragen von massgefertigten Markenhörgeräten. Spitzenleistungen im H***** Zentrallabor"; dabei war die Wortfolge "Risikofreies Probetragen" durch weiße Schrift auf rotem Untergrund gegenüber den übrigen Worten besonders augenfällig hervorgehoben. Auf Seite drei des Prospekts wurden fünf Schritte zum Erwerb eines Hörgeräts angeführt, nämlich fachärztliche Untersuchung bei einem HNO-Facharzt zur Abklärung der organischen Ursachen der Hörminderung, Besuch im Hörstudio der Beklagten mit Messung und Abdrucknahme zur völlig kostenlosen und unverbindlichen Erprobung des neuen Hörgeräts, weiterer Besuch beim HNO-Facharzt nach Abschluss der Probezeit zur Überprüfung der Effizienz der Hörgeräteversorgung, Durchführung des Bewilligungsverfahrens beim Sozialversicherungsträger durch die Beklagte und letztlich Direktabrechnung zwischen, Krankenkassa und Beklagter. Auf Seite vier des Prospekts bewarb die Beklagte Hörgeräte-Batterien unter der Überschrift "H***** durchbricht das Preisniveau für Hörgeräte-Batterien"; angeboten wurden eine Packung (6 Stück) um 99 S und vier Packungen (24 Stück) um 299 S statt um 396

S.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass es beim Probetragen von maßgefertigten Hörgeräten zu Gesundheitsschädigungen oder Gesundheits- beeinträchtigungen etwa dadurch kommt, dass eine Entzündung des Ohres oder ein Tumor im Ohrbereich übersehen werden, dass irrtümlich ein Ohrenschmalzpfropfen "behandelt" wird oder hörverbessernde Maßnahmen versäumt werden. Durch das Tragen (auch Probetragen) eines Hörgeräts kann eine Entzündung des äußeren Ohres durch Druck, Allergien oder Infektionen entstehen. Kunden der Klägerin können mit einem Vorteilspass 48 Hörgeräte-Batterien um 599 S erwerben; 18 Stück kosten (ohne Vorteilspass) 504 S.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, womit der Beklagten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs geboten werde, Behauptungen des Inhalts,

a) das Probetragen von maßgefertigten Markenhörgeräten sei risikofrei, und/oder

b) die Beklagte durchbreche das Preisniveau für Hörgeräte-Batterien, oder Behauptungen ähnlichen Inhalts zu unterlassen.

Auch beim Probetragen von Hörgeräten bestünden Gesundheitsrisiken; die gegenteilige Aussage der Beklagten sei unrichtig und irreführend iSd § 2 UWG. Hörgeräte seien Medizinprodukte gem § 2 Abs 1 MPG; die beanstandete Ankündigung verstoße auch gegen § 102 Abs 1 MPG, weil dadurch fälschlich der Eindruck erweckt werde, dass bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten würden. Die Preiswerbung für Batterien sei als Spitzenstellungswerbung zu beurteilen und deshalb zu verbieten, weil eine erhebliche Sonderstellung der Beklagten oder ihr mit der Alleinstellung behaupteter deutlicher und stetiger Vorsprung nicht bestünden; der Inhaber einer "N*****-Card", die kostenlos jeder Kunde der Klägerin erhalte, könne nämlich 48 Batterien um 599 S beziehen. Der Preisunterschied zur beanstandeten Werbung betrage damit nur einen Schilling.Auch beim Probetragen von Hörgeräten bestünden Gesundheitsrisiken; die gegenteilige Aussage der Beklagten sei unrichtig und irreführend iSd Paragraph 2, UWG. Hörgeräte seien Medizinprodukte gem Paragraph 2, Absatz eins, MPG; die beanstandete Ankündigung verstoße auch gegen Paragraph 102, Absatz eins, MPG, weil dadurch fälschlich der Eindruck erweckt werde, dass bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten würden. Die Preiswerbung für Batterien sei als Spitzenstellungswerbung zu beurteilen und deshalb zu verbieten, weil eine erhebliche Sonderstellung der Beklagten oder ihr mit der Alleinstellung behaupteter deutlicher und stetiger Vorsprung nicht bestünden; der Inhaber einer "N*****-Card", die kostenlos jeder Kunde der Klägerin erhalte, könne nämlich 48 Batterien um 599 S beziehen. Der Preisunterschied zur beanstandeten Werbung betrage damit nur einen Schilling.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. "Risikofreies Probetragen" werde von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden, das Hörgerät könne für die Dauer der Probezeit völlig kostenlos und unverbindlich erprobt werden, es bestehe keinerlei finanzielles Risiko. In diesem Sinne werde die Aussage auch im Inneren des Prospekts näher erläutert. Die Werbung der Beklagten für Hörgeräte-Batterien sei nicht zu beanstanden, verlange doch die Klägerin für sechs Batterien 168 S.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag in seinem Begehren zu a) für die Dauer des Rechtsstreits statt und wies ihn im Übrigen ab. Der unbefangene Leser verstehe die beanstandete Werbeankündigung betreffend ein risikofreies Probetragen zweifellos im medizinischen Sinne; sie sei deshalb nach dem bescheinigten Sachverhalt unrichtig. In der Frage der Batterie-Preise sei die Unrichtigkeit der Ankündigung nicht nachgewiesen, weil die Klägerin durchwegs höhere Preise verlange als die Beklagte.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands bei jedem der beiden Begehren 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil es um die Beurteilung der Irreführungseignung von Ankündigungen im Einzelfall gehe. Selbst für einen flüchtigen Leser des Prospekts bestehe kein Zweifel daran, dass die Beklagte Hörgeräte verkaufe und technische, nicht aber medizinische Leistungen erbringe; die beanstandete Aussage des risikolosen Probetragens werde daher nicht auf das medizinische, sondern auf das finanzielle Risiko bezogen. Auf Seite drei des Prospekts werde deutlich darauf verwiesen, dass die Entscheidung über den Einsatz eines Hörgeräts und die medizinische Überwachung und Betreuung ausschließlich beim HNO-Facharzt liege. Die Preiswerbung der Beklagten betreffend Hörgeräte-Batterien sei auch angesichts des Angebots der Klägerin für ihre Vorteilscard-Kunden nicht unrichtig; während die Beklagte den günstigen Preis jedem beliebigen Kunden biete, müsse sich ein Kunde der Klägerin für einen ganzen Jahresbedarf an diese binden, um einen vergleichbar günstigen Preis zu erhalten. Der Unterschied zwischen den Bedingungen der beanstandeten Preiswerbung und jenen des Angebots der Klägerin sei so erheblich, dass ein Vergleich zwischen beiden Angeboten nicht möglich sei.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil dass Rekursgericht die Irreführungseignung der Ankündigung risikofreien Probetragens von maßgefertigten Hörgeräten in einer die Rechtssicherheit gefährdenden Weise unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.

Die Klägerin vertritt den Standpunkt, das Rekursgericht habe die Irreführungseignung der Ankündigung "Risikofreies Probetragen von maßgefertigten Hörgeräten" zu Unrecht verneint, weil es sich nicht mit dem strengen Maßstab des § 102 MPG auseinandergesetzt und die im Rahmen des § 2 UWG zu beachtende Zweifelsregel nicht angewendet habe. Dem ist zuzustimmen.Die Klägerin vertritt den Standpunkt, das Rekursgericht habe die Irreführungseignung der Ankündigung "Risikofreies Probetragen von maßgefertigten Hörgeräten" zu Unrecht verneint, weil es sich nicht mit dem strengen Maßstab des Paragraph 102, MPG auseinandergesetzt und die im Rahmen des Paragraph 2, UWG zu beachtende Zweifelsregel nicht angewendet habe. Dem ist zuzustimmen.

Die Bedeutung einer Werbeankündigung richtet sich danach, wie sie die angesprochenen Verkehrskreise verstehen, wogegen das, was der Werbende selbst mit seiner Äußerung gemeint hat, unerheblich ist (stRsp ua ÖBl 1994, 73 - Verkauf zum Fabrikspreis; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb; ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo uva). Entscheidend ist der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN; MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Abzustellen ist dabei auf den Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, auf dessen Verständnis es ankommt (4 Ob 196/00b). Bei einer mehrdeutigen Angabe muss der Werbende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl 1995, 167 - Exklusivinterview; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher I; MR 2000, 37 - TV-Illustrierte uva), wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums die Äußerung tatsächlich in diesem ungünstigen Sinn verstehen kann (MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN). Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Irreführungseignung der beanstandeten Ankündigung zu bejahen.

Ein Hörgerät dient dem Ausgleich eines körperlichen Gebrechens, also einer medizinischen Anomalie, und muss zu seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch in eine Körperöffnung (Ohr) eingeführt werden. Unter diesen Prämissen ist deshalb durchaus naheliegend, mit dem Vorgang der Verwendung eines Hörgeräts (und sei es auch nur zur Probe) die Möglichkeit (das Risiko) körperlicher Schädigung (etwa durch Fehlmanipulation, Abwehrreaktion des Körpers, Infektion oä) zu verbinden. Wird daher das Probetragen von Hörgeräten bloß schlagwortartig als "risikofrei" beworben, ohne den Sinngehalt dieser Aussage mit der erforderlichen Deutlichkeit näher zu umschreiben (auch im Inneren des Prospekts erfolgt im Übrigen keine zweifelsfreie Klarstellung), kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, diese Ankündigung werde vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Konsumenten ausschließlich auf das finanzielle Risiko einer Erprobung der Geräte bezogen. Nicht unbeträchtliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise werden die Aussage nämlich in erster Linie oder zumindest auch auf medizinische Risiken beziehen; ein solches Verständnis kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass im allgemeinen Sprachgebrauch im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen (hier: Kauf auf Probe) nicht von (finanziellen) "Risiken" (gemeint: Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises), sondern vielmehr von Rechtsfolgen die Rede ist. Die von der Beklagten angestellten Überlegungen zur Ankündigung einer risikofreien Probefahrt mit einem PKW lassen sich auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen, weil der Konsument - anders als beim medizinischen Artikel Hörgerät - nicht schon die bestimmungsgemäße Verwendung eines Fahrzeugs gedanklich mit der Gefahr des Eintritts von Gesundheitsschäden verbindet.

Bescheinigt ist, dass auch mit dem Probetragen von Hörgeräten medizinische Risiken verbunden sind, kann es doch dabei zu Gesundheitsschädigungen oder -beeinträchtigungen kommen. Die beanstandete Werbung, der die Behauptung des Gegenteils entnommen werden kann, entspricht insoweit nicht den Tatsachen und fällt damit unter § 2 UWG.Bescheinigt ist, dass auch mit dem Probetragen von Hörgeräten medizinische Risiken verbunden sind, kann es doch dabei zu Gesundheitsschädigungen oder -beeinträchtigungen kommen. Die beanstandete Werbung, der die Behauptung des Gegenteils entnommen werden kann, entspricht insoweit nicht den Tatsachen und fällt damit unter Paragraph 2, UWG.

Hörgeräte sind Apparate, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen zur Kompensierung von Behinderungen bestimmt sind; sie sind damit Medizinprodukte iSd § 2 Abs 1 Medizinproduktegesetz (MPG). Die Ankündigung der Beklagte verstößt deshalb auch gegen § 102 Abs 2 Z 2 MPG, wonach Werbung im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Medizinprodukten unter anderem dann verboten ist, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädliche Wirkung eintreten werde. Ein solcher Eindruck wird mit der beanstandeten Werbung aber - wie aufgezeigt - erweckt. Die Klägerin kann ihren Unterlassungsanspruch daher auch darauf stützen, dass sich die Beklagte einen sittenwidrigen Wettbewerbsvorteil durchRechtsbruch (§ 1 UWG) verschafft, der objektiv geeignet ist, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen (stRsp ua ÖBl 1992, 122 - Geschäftslokal-Vermietung mwN; ÖBl 1993, 68 - CAPILLARIS Haaraktivator uva) und der der Beklagten auch subjektiv vorwerfbar ist (SZ 69/59 = ÖBl 1996, 241 - Forstpflanzen), weil die Mehrdeutigkeit der verwendeten Formulierung ganz offensichtlich ist.Hörgeräte sind Apparate, die vom Hersteller zur Anwendung für Menschen zur Kompensierung von Behinderungen bestimmt sind; sie sind damit Medizinprodukte iSd Paragraph 2, Absatz eins, Medizinproduktegesetz (MPG). Die Ankündigung der Beklagte verstößt deshalb auch gegen Paragraph 102, Absatz 2, Ziffer 2, MPG, wonach Werbung im Zusammenhang mit dem Inverkehrbringen von Medizinprodukten unter anderem dann verboten ist, wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass bei bestimmungsgemäßem Gebrauch keine schädliche Wirkung eintreten werde. Ein solcher Eindruck wird mit der beanstandeten Werbung aber - wie aufgezeigt - erweckt. Die Klägerin kann ihren Unterlassungsanspruch daher auch darauf stützen, dass sich die Beklagte einen sittenwidrigen Wettbewerbsvorteil durchRechtsbruch (Paragraph eins, UWG) verschafft, der objektiv geeignet ist, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen (stRsp ua ÖBl 1992, 122 - Geschäftslokal-Vermietung mwN; ÖBl 1993, 68 - CAPILLARIS Haaraktivator uva) und der der Beklagten auch subjektiv vorwerfbar ist (SZ 69/59 = ÖBl 1996, 241 - Forstpflanzen), weil die Mehrdeutigkeit der verwendeten Formulierung ganz offensichtlich ist.

Soweit hingegen die Klägerin auch die Ankündigung der Beklagten, sie durchbreche das Preisniveau für Hörgeräte-Batterien, für unzulässig hält, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1986, 42 - Media-Analyse-Zeitungswerbung; ÖBl 1987, 47 - Führende Werbeagentur; MR 1993, 116 - Reichweitenrekord mwN; WBl 2000, 429 = ÖBl-LS 2000, 92 - Das beste Magazin) primär nach § 2 UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.Soweit hingegen die Klägerin auch die Ankündigung der Beklagten, sie durchbreche das Preisniveau für Hörgeräte-Batterien, für unzulässig hält, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beklagte hat mit der beanstandeten Werbung eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Eine derartige Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung (ÖBl 1986, 42 - Media-Analyse-Zeitungswerbung; ÖBl 1987, 47 - Führende Werbeagentur; MR 1993, 116 - Reichweitenrekord mwN; WBl 2000, 429 = ÖBl-LS 2000, 92 - Das beste Magazin) primär nach Paragraph 2, UWG zu beurteilen und wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist.

Die Klägerin vermeint die Unrichtigkeit der Ankündigung daraus ableiten zu können, dass ihre Kunden 48 Batterien zu einem Preis beziehen könnten, der nur einen Schilling über dem von der Beklagten verlangten Preis liege. Sie übersieht bei dieser Argumentation, dass die Beklagte nicht den Preis für 48 Batterien, sondern jenen für 6 Stück (99 S) und 24 Stück (299 S) bewirbt. Das von der Klägerin herangezogene eigene Vergleichsangebot bezieht sich daher auf andere Warenmengen und widerspricht damit dem in der vergleichenden Werbung bestehenden Grundsatz, dass nur Vergleichbares miteinander verglichen werden darf (stRsp ua ÖBl 1991, 71 - tele-WIEN; MR 1995, 90 - Teure 195 S; ÖBl 1995, 205 - Schilling-Härtetest; 4 Ob 257/98t; vgl auch ÖBl 1999, 184 - Heute Preissturz!). Weil die Beklagte sowohl bei Abgabe von einer Packung Batterien als auch von vier Packungen Batterien jeweils deutlich niedrigere Preise verlangt als die Klägerin, ist ihre Ankündigung als unwiderlegte Spitzenstellungswerbung somit nicht zu beanstanden. Dass die Preise der Streitteile beim Erwerb von insgesamt acht Packungen nahezu gleich sind, steht dem nicht entgegen, weil sich die Beklagte in diesem Zusammenhang keiner Spitzenstellung gerühmt hat.Die Klägerin vermeint die Unrichtigkeit der Ankündigung daraus ableiten zu können, dass ihre Kunden 48 Batterien zu einem Preis beziehen könnten, der nur einen Schilling über dem von der Beklagten verlangten Preis liege. Sie übersieht bei dieser Argumentation, dass die Beklagte nicht den Preis für 48 Batterien, sondern jenen für 6 Stück (99 S) und 24 Stück (299 S) bewirbt. Das von der Klägerin herangezogene eigene Vergleichsangebot bezieht sich daher auf andere Warenmengen und widerspricht damit dem in der vergleichenden Werbung bestehenden Grundsatz, dass nur Vergleichbares miteinander verglichen werden darf (stRsp ua ÖBl 1991, 71 - tele-WIEN; MR 1995, 90 - Teure 195 S; ÖBl 1995, 205 - Schilling-Härtetest; 4 Ob 257/98t; vergleiche auch ÖBl 1999, 184 - Heute Preissturz!). Weil die Beklagte sowohl bei Abgabe von einer Packung Batterien als auch von vier Packungen Batterien jeweils deutlich niedrigere Preise verlangt als die Klägerin, ist ihre Ankündigung als unwiderlegte Spitzenstellungswerbung somit nicht zu beanstanden. Dass die Preise der Streitteile beim Erwerb von insgesamt acht Packungen nahezu gleich sind, steht dem nicht entgegen, weil sich die Beklagte in diesem Zusammenhang keiner Spitzenstellung gerühmt hat.

Dem Revisionsrekurs ist daher teilweise Folge zu geben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 EO iVm §§ 41, 43, 50 ZPO. Die Klägerin ist im Rekursverfahren mit dem eigenen Rekurs unterlegen und im Revisionsrekursverfahren nicht mit dem gesamten Sicherungsantrag durchgedrungen; mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung sind Unterliegen und Obsiegen jeweils mit 50 % zu bewerten (4 Ob 95/98v).Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraphen 41,, 43, 50 ZPO. Die Klägerin ist im Rekursverfahren mit dem eigenen Rekurs unterlegen und im Revisionsrekursverfahren nicht mit dem gesamten Sicherungsantrag durchgedrungen; mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung sind Unterliegen und Obsiegen jeweils mit 50 % zu bewerten (4 Ob 95/98v).