TE OGH 2000/11/22 7Ob225/00i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** AG, *****, vertreten durch Dr. Christiane Bobek, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Dimiter T*****, vertreten durch Dr. Angela Lenzi, Rechtsanwältin in Wien, wegen Aufkündigung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20. Juni 2000, GZ 41 R 237/00g-19, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 8. März 2000, GZ 3 C 114/99s-14, nicht Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte mietete im Jahre 1958 die in dem Haus 1080 Wien, ***** gelegene Wohnung top Nr 10 und dann im Jahre 1973 die Nachbarwohnung top Nr 9, wobei ihm dabei das Recht eingeräumt wurde, die beiden Wohnungen mit einem Mauerdurchbruch zu verbinden und den Gang vor den Wohnungen mit einer nicht zusperrbaren Windfangtür abzutrennen. Er hat auch das alleinige Nutzungsrecht am Gang-WC und ließ dort ein Handwaschbecken installieren. Ca 10 Jahre danach veranlasste er auch die Einleitung von Warmwasser und die Montage eines Brauseschlauchs an der Armatur des Handwaschbeckens sowie die Befestigung einer Halterung für die Brause an der Wand. Eine Genehmigung von der Hausverwaltung hatte er dazu nicht. Seit etwa zwei bis drei Jahren wird die Wohnung top Nr 9 vom Sohn des Beklagten, jene top Nr 10 vom Beklagten selbst benutzt, der in der Wohnung top Nr 10 auch über ein eigenes Bad verfügt, während sein Sohn die Dusche im Gang-WC verwendet.

Über Auftrag der Hausverwaltung wurde im Jahr 1997 und 1998 die vermoderte Holzdecke im Bereich des Gang-WC durch eine Betondecke ersetzt, isoliert und neue Bodenfliesen angebracht.

Die Mieterin der unterhalb dieses Bestandobjektes gelegenen Wohnung merkte im Jänner 1999 erstmals Wasserschäden im Bereich ihres Vorzimmers, wobei es dann in weiterer Folge bis August 1999 zu 16 Stromausfällen und wiederholten Ausfällen der Heizungsanlage kam. Auch fiel ihr im Jänner 1999 auf, dass am Boden des erwähnten Gang-WC Wasser stand. Sie machte den Beklagten darauf aufmerksam, dass etwas geschehen müsse.

Der von der Hausverwaltung mit der Klärung der Ursache der Wasserschäden beauftragte Installateur stellte am 17. 2. 1999 fest, dass von der Dusche im WC das Wasser während des Duschens auf den Gang und dann durch den Boden in die darunter liegende Wohnung rinnt und teilte dem Sohn des Beklagten mit, dass er nicht mehr am Gang-WC duschen dürfe, da sonst das Wasser in die darunterliegende Wohnung fließe und dort Kurzschlüsse die zu einem Ausfall der Heizung führten, verursache. Der Sohn des Beklagten erklärte aber, dass er die Dusche weiter benützen wolle.

Durch das Duschen des Sohnes des Beklagten spritzte das Wasser auf die Tür, rann auf den Boden, sammelte sich in der Fuge zwischen dem Bodenbelag am Gang und im Belag im WC und sickerte dann durch diesen Spalt in die Beschüttung. Die Nässe drang über das Mauerwerk in die Elektroleitungen und führt im Ergebnis dazu, dass der Fehlstromschutzschalter den Strom ausschaltete.

Die am 5. 3. 1999 dem Beklagten zugestellte gerichtliche Aufkündigung stützte die klagende Hauseigentümerin darauf, dass der Beklagte den Mietgegenstand in einer erheblichen nachteiligen Weise gebrauche und dessen Substanz verletzte. Auch das Eigentum von Mitmietern werde durch das ausfließende Wasser in massiver Weise beschädigt. Der Gekündigte sei bereits mehrmals verwarnt worden, habe jedoch erklärt, in seinem rechtswidrigen Verhalten zu verharren und weiter das Gang-WC zu benützen.

Dem Beklagten wurde dann auch anlässlich einer Befundaufnahme durch einen gerichtlichen Sachverständigen am 16. 4. 1999 mitgeteilt, dass die Dusche am Gang nicht mehr benützt werden dürfe, während der Sohn des Beklagten unbeirrt fortfuhr, diese jedenfalls noch im Sommer 1999 zu verwenden, bis der Beklagte schließlich den Duschschlauch selbst abmontierte.

Die Klägerin führte ergänzend zu ihrer auf § 30 Abs 2 Z 3 MRG gestützten Aufkündigung aus, dass nie eine Genehmigung der Installation der Dusche erfolgt sei und durch die beharrliche Benützung durch das in der Dusche zentimeterhoch stehende und austretende Wasser die Sustanz des Hauses durch den Beklagten geschädigt werde.Die Klägerin führte ergänzend zu ihrer auf Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 3, MRG gestützten Aufkündigung aus, dass nie eine Genehmigung der Installation der Dusche erfolgt sei und durch die beharrliche Benützung durch das in der Dusche zentimeterhoch stehende und austretende Wasser die Sustanz des Hauses durch den Beklagten geschädigt werde.

Der Beklagte beantragte in seinen Einwendungen, die Aufhebung der Kündigung und die Abweisung des Räumungsbegehrens. Die Dusche sei mit Zustimmung der Hausverwaltung errichtet worden und der Schaden nur darauf zurückzuführen, dass der Gang über Veranlassung der Hausverwaltung neu verfließt und dabei die Bodenisolierung beschädigt worden sei. Die Installation selbst sei durch einen dazu befugten Gewerbsmann vorgenommen worden. Die Dusche habe auch seit 1975 klaglos funktioniert. Der Beklagte selbst benutze diese seit langem nicht mehr. Da aber in der Dusche auch ohne Benützung teilweise Wasser stehe, sei dies auf eine Undichtheit der Druckwasserleitung zurückzuführen.

Das Erstgericht erkannte die Aufkündigung als rechtswirksam und verpflichtete den Beklagten zur Räumung beider Wohnungen. Es stützte dies darauf, dass dem Beklagten sowohl die eingetretenen Schäden als auch deren Ursache bekannt gewesen und er noch während des Verfahrens vom Sachverständigen aufgefordert worden sei, das Duschen im Gang-WC einzustellen, dafür jedoch noch monatelang nicht ausreichend Sorge getragen habe.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge. Es beurteilte den festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, dass im Falle der Verursachung eines Wasseraustrittes die Verwirklichung des Kündigungsgrundes des § 30 Abs 2 Z 3 MRG vorliege, wenn der Wasseraustritt wiederholt auftrete und zu einer Durchfeuchtung des Plafonds sowie des Mauerwerks führe, sodass eine erhebliche Gefährdung der Substanz drohe. Wenn eine Dusche ohne Bewilligung des Vermiters und zudem unsachgemäß ohne Beiziehung eines befugten Gewerbetreibenden eingebaut werde, so rechtfertige der nachfolgende, die Substanz des Hauses gefährdende Gebrauch die Aufkündigung, weil mit der Gefährdung durch Wasserschäden gerechnet werden müsse. Jedem durchschnittlich gebildeten Menschen wäre die Schädlichkeit der Anlage erkennbar gewesen. Die Erkennbarkeit sei jedenfalls dort zu bejahen, wo eine wiederholte Aufforderung, die Benützung der Dusche zu unterlassen, vorliege. Der Beklagte habe auch eine unverzügliche Beendigung des substanzschädigenden Verhaltens nicht veranlasst. Auch zum Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung sei bereits von der Verursachung massiver Bauschäden auszugehen. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht mangels Vorliegen einer die Bedeutung des Einzelfalles übersteigenden erheblichen Rechtsfrage als unzulässig.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge. Es beurteilte den festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, dass im Falle der Verursachung eines Wasseraustrittes die Verwirklichung des Kündigungsgrundes des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 3, MRG vorliege, wenn der Wasseraustritt wiederholt auftrete und zu einer Durchfeuchtung des Plafonds sowie des Mauerwerks führe, sodass eine erhebliche Gefährdung der Substanz drohe. Wenn eine Dusche ohne Bewilligung des Vermiters und zudem unsachgemäß ohne Beiziehung eines befugten Gewerbetreibenden eingebaut werde, so rechtfertige der nachfolgende, die Substanz des Hauses gefährdende Gebrauch die Aufkündigung, weil mit der Gefährdung durch Wasserschäden gerechnet werden müsse. Jedem durchschnittlich gebildeten Menschen wäre die Schädlichkeit der Anlage erkennbar gewesen. Die Erkennbarkeit sei jedenfalls dort zu bejahen, wo eine wiederholte Aufforderung, die Benützung der Dusche zu unterlassen, vorliege. Der Beklagte habe auch eine unverzügliche Beendigung des substanzschädigenden Verhaltens nicht veranlasst. Auch zum Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung sei bereits von der Verursachung massiver Bauschäden auszugehen. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht mangels Vorliegen einer die Bedeutung des Einzelfalles übersteigenden erheblichen Rechtsfrage als unzulässig.

Die gegen das Urteil erhobene außerordentliche Revision ist zulässig und auch berechtigt. Zutreffend macht der Beklagte geltend, dass das Berufungsgericht entgegen den erstgerichtlichen Feststellungen davon ausgegangen ist, dass vom Beklagten die Dusche nicht nur ohne Bewilligung des Vermieters, sondern auch unsachgerecht und ohne Beiziehung eines befugten Gewerbetreibenden ausgeführt wurde. Das Erstgericht hat aber lediglich festgestellt, dass eine Bewilligung des Vermieters nicht vorlag.

Allein der Umstand, dass Verbesserungsarbeiten ohne Zustimmung des Vermieters vorgenommen wurden, erfüllt jedoch nicht den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 MRG im Sinne eines "erheblichen nachteiligen Gebrauchs" des Mietgegenstandes (vgl dazu OGH immolex 2000/102; ebenso SZ 48/132, LGZ Wien MietSlg 40.170). Auch wurde ja festgestellt, dass die Bodenkonstruktion des WC bereits nach dessen Benützung als Dusche über Veranlassung der Hausverwaltung der Klägerin errichtet wurde.Allein der Umstand, dass Verbesserungsarbeiten ohne Zustimmung des Vermieters vorgenommen wurden, erfüllt jedoch nicht den Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 3, MRG im Sinne eines "erheblichen nachteiligen Gebrauchs" des Mietgegenstandes vergleiche dazu OGH immolex 2000/102; ebenso SZ 48/132, LGZ Wien MietSlg 40.170). Auch wurde ja festgestellt, dass die Bodenkonstruktion des WC bereits nach dessen Benützung als Dusche über Veranlassung der Hausverwaltung der Klägerin errichtet wurde.

Es verbleibt also nur der Umstand, dass in der Wohnung des Beklagten eine defekte Duschgelegenheit benutzt wurde, was im Hinblick auf die dadurch für die Substanz des Hauses und die Mieterin der darunterliegende Wohnung eingetretenen Schäden objektiv beurteilt jedenfalls einen erheblich nachteiligen Gebrauch darstellt.

Wenn auch nun grundsätzlich ein Verschulden des Bestandnehmers an dem erheblich nachteiligen Gebrauch nicht gefordert wird (vgl Würth/Zingher Miet- und WohnR20 § 30 MRG Rz 17; Würth in Rummel MGA ABGB2 § 1118 Rz 12; Binder in Schwimann ABGB2 § 1118 Rz 47 jeweils mwN), so ist es doch erforderlich, dass dem Mieter die Nachteiligkeit seines Verhaltens zumindest bewusst ist (vgl Würth/Zingher aaO Rz 17; Würth in Rummel ABGB2 § 1118 Rz 12; Binder aaO Rz 47). Dabei wird jeweils auf die nach den gewöhnlichen Fähigkeiten zu bestimmende Erkennbarkeit der Nachteiligkeit des Verhaltens für Bestandgeberinteressen abgestellt. Dass die Schädlichkeit der Anlage für den Beklagten ohne einen Hinweis durch die Klägerin bereits klar erkennbar war, lässt sich bisher von den Feststellungen des Erstgerichtes noch nicht ableiten. Dazu wären ergänzende Feststellungen zu treffen.Wenn auch nun grundsätzlich ein Verschulden des Bestandnehmers an dem erheblich nachteiligen Gebrauch nicht gefordert wird vergleiche Würth/Zingher Miet- und WohnR20 Paragraph 30, MRG Rz 17; Würth in Rummel MGA ABGB2 Paragraph 1118, Rz 12; Binder in Schwimann ABGB2 Paragraph 1118, Rz 47 jeweils mwN), so ist es doch erforderlich, dass dem Mieter die Nachteiligkeit seines Verhaltens zumindest bewusst ist vergleiche Würth/Zingher aaO Rz 17; Würth in Rummel ABGB2 Paragraph 1118, Rz 12; Binder aaO Rz 47). Dabei wird jeweils auf die nach den gewöhnlichen Fähigkeiten zu bestimmende Erkennbarkeit der Nachteiligkeit des Verhaltens für Bestandgeberinteressen abgestellt. Dass die Schädlichkeit der Anlage für den Beklagten ohne einen Hinweis durch die Klägerin bereits klar erkennbar war, lässt sich bisher von den Feststellungen des Erstgerichtes noch nicht ableiten. Dazu wären ergänzende Feststellungen zu treffen.

Weiters ist festzuhalten, dass der Kündigungsgrund ja im Allgemeinen schon im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung verwirklicht sein muss und während der Streitverhandlung eintretende Umstände nur zur Beurteilung von Kündigungsgründen, die eine Zukunftsprognose erfordern, herangezogen werden können (vgl Würth/Zingher aaO § 33 Rz 26 mit zwN).Weiters ist festzuhalten, dass der Kündigungsgrund ja im Allgemeinen schon im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung verwirklicht sein muss und während der Streitverhandlung eintretende Umstände nur zur Beurteilung von Kündigungsgründen, die eine Zukunftsprognose erfordern, herangezogen werden können vergleiche Würth/Zingher aaO Paragraph 33, Rz 26 mit zwN).

Hier steht aber für den Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung am 5. 3. 1999 nur fest, dass dem Sohn des Beklagten mitgeteilt wurde, dass durch das Duschen das Wasser in die darunterliegende Wohnung dringe; für den fast 80-jährigen Beklagten selbst kann dies aber allein aus der vagen Mitteilung einer Nachbarin, dass etwas geschehen müsse, nicht erkennbar gewesen sein. Auch wurde deren genauer Zeitpunkt nicht festgestellt.

Allerdings hat die Klägerin in ihrer Aufkündigung bereits ausdrücklich vorgebracht, dass der Beklagte selbst hinsichtlich des Duschens ermahnt wurde. Dazu wurden allerdings keine Feststellungen getroffen, sodass die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und Feststellung an das Erstgericht zurückzuverweisen war. Ab dem Zeitpunkt der Erkennbarkeit der Schädlichkeit des Gebrauches für den Beklagten wird zu prüfen sein, ob dieser unverzüglich gegen die weitere Benützung der "Dusche" durch seinen Sohn vorgegangen ist.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.