TE OGH 2000/11/22 7Ob280/00b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Lena S*****, geboren am 28. August 1991 und des mj Moritz S*****, geboren am 30. Mai 1993, beide in Obsorge der Mutter Claudia L*****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter, vertreten durch Faber & Kühteubl, Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt als Rekursgericht vom 25. September 2000, GZ 20 R 135/00b-50, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 16, Absatz 4, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil unter Bedachtnahme auf Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände ein Besuchsrecht eingeräumt werden soll, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Es kann ihr daher keine Bedeutung im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG zuerkannt werden, wenn nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RIS-Justiz RS0097114; zuletzt etwa 7 Ob 234/99h; 9 Ob 277/99x; 1 Ob 129/00b; 10 Ob 114/00p und 6 Ob 196/00t).Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil unter Bedachtnahme auf Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände ein Besuchsrecht eingeräumt werden soll, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Es kann ihr daher keine Bedeutung im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG zuerkannt werden, wenn nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RIS-Justiz RS0097114; zuletzt etwa 7 Ob 234/99h; 9 Ob 277/99x; 1 Ob 129/00b; 10 Ob 114/00p und 6 Ob 196/00t).

Eine Verletzung leitender Grundsätze der Rechtsprechung, insbesondere des im Vordergrund stehenden Kindeswohls (§ 178a ABGB) kann im vorliegenden Fall nicht erkannt werden. Als erhebliche Rechtsfrage wird in der Zulassungsrüge von der Revisionsrekurswerberin allein geltend gemacht, dass die Vorinstanzen dem Vater trotz ihrer Befürchtung, er würde erneut Drogen konsumieren, ohne vorherigen Drogentest das Besuchsrecht zugebilligt haben. Das Erstgericht hat bezugnehmend auf diesen Einwand der Mutter die Feststellung getroffen, es könne nicht festgestellt werden, dass der Kindesvater Drogen konsumiere und damit die Kinder gefährde. Den betreffenden Erläuterungen des Erstgerichts ist klar zu entnehmen, dass damit keine "negative Feststellung" - weil das Erstgericht diesbezüglich unschlüssig wäre - getroffen, sondern zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass aufgrund des persönlichen Eindrucks des Vaters, insbesondere aber aufgrund der Stellungnahme des als Sachverständiger beigezogenen Kinderpsychologen Mag. E*****, ein Drogenkonsum des Vaters verneint werden sollte. Das Rekursgericht hat diese Beweiswürdigung und insbesondere auch die Ansicht, dass ein - vom Vater angebotener - Drogentest nicht erforderlich sei, ausdrücklich gebilligt und einen von der Mutter in diesem Zusammenhang behaupteten Verfahrensmangel verneint.Eine Verletzung leitender Grundsätze der Rechtsprechung, insbesondere des im Vordergrund stehenden Kindeswohls (Paragraph 178 a, ABGB) kann im vorliegenden Fall nicht erkannt werden. Als erhebliche Rechtsfrage wird in der Zulassungsrüge von der Revisionsrekurswerberin allein geltend gemacht, dass die Vorinstanzen dem Vater trotz ihrer Befürchtung, er würde erneut Drogen konsumieren, ohne vorherigen Drogentest das Besuchsrecht zugebilligt haben. Das Erstgericht hat bezugnehmend auf diesen Einwand der Mutter die Feststellung getroffen, es könne nicht festgestellt werden, dass der Kindesvater Drogen konsumiere und damit die Kinder gefährde. Den betreffenden Erläuterungen des Erstgerichts ist klar zu entnehmen, dass damit keine "negative Feststellung" - weil das Erstgericht diesbezüglich unschlüssig wäre - getroffen, sondern zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass aufgrund des persönlichen Eindrucks des Vaters, insbesondere aber aufgrund der Stellungnahme des als Sachverständiger beigezogenen Kinderpsychologen Mag. E*****, ein Drogenkonsum des Vaters verneint werden sollte. Das Rekursgericht hat diese Beweiswürdigung und insbesondere auch die Ansicht, dass ein - vom Vater angebotener - Drogentest nicht erforderlich sei, ausdrücklich gebilligt und einen von der Mutter in diesem Zusammenhang behaupteten Verfahrensmangel verneint.

Zwar ist der von der Rechtsprechung auch auf das Verfahren außer Streitsachen ausgedehnte Grundsatz des streitigen Verfahrens, ein erstinstanzlicher Mangel, den das Gericht zweiter Instanz verneint hat, könne in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden, im Pflegschaftsverfahren jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern (1 Ob 2292/96g = RZ 1997/57; 1 Ob 268/97m; 9 Ob 204/98k; 10 Ob 355/99z ua). Letzteres ist jedoch hier nicht der Fall. Ob die vorliegenden Beweisergebnisse die Wahrannahme der Vorinstanzen, dass der Vater keine Drogen konsumiere, rechtfertigt oder diesbezügliche eine weitere Beweisaufnahme notwendig ist, stellt eine Frage der irrevisiblen Beweiswürdigung dar (vgl SSV-NF 7/32; 9 Ob 204/98k).Zwar ist der von der Rechtsprechung auch auf das Verfahren außer Streitsachen ausgedehnte Grundsatz des streitigen Verfahrens, ein erstinstanzlicher Mangel, den das Gericht zweiter Instanz verneint hat, könne in dritter Instanz nicht erfolgreich zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden, im Pflegschaftsverfahren jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern (1 Ob 2292/96g = RZ 1997/57; 1 Ob 268/97m; 9 Ob 204/98k; 10 Ob 355/99z ua). Letzteres ist jedoch hier nicht der Fall. Ob die vorliegenden Beweisergebnisse die Wahrannahme der Vorinstanzen, dass der Vater keine Drogen konsumiere, rechtfertigt oder diesbezügliche eine weitere Beweisaufnahme notwendig ist, stellt eine Frage der irrevisiblen Beweiswürdigung dar vergleiche SSV-NF 7/32; 9 Ob 204/98k).

Da Rechtsfragen von der Qualität des § 14 Abs 1 AußStrG auch sonst von der Rechtsmittelwerberin nicht aufgezeigt werden, war der außerordentliche Revisionsrekurs spruchgemäß zurückzuweisen.Da Rechtsfragen von der Qualität des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG auch sonst von der Rechtsmittelwerberin nicht aufgezeigt werden, war der außerordentliche Revisionsrekurs spruchgemäß zurückzuweisen.