TE OGH 2000/11/23 2Ob295/00x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr. Susanne B*****, vertreten durch Dr. Gerold Hirn und Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei Elmar B*****, vertreten durch Achammer Mennel Welte & Partner, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen einstweiligen Unterhalts, infolge der Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 16. August 2000, GZ 1 R 179/00g-11, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Bludenz vom 11. Juli 2000, GZ 3 C 5/00f-7, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichtes wird hinsichtlich der Bestätigung der Abweisung des Mehrbegehrens auf Leistung weiterer einstweiliger Unterhaltsbeiträge von monatlich S 18.000 ab 1. Juli 2000 im Umfange der Anfechtung - sohin hinsichtlich der Abweisung eines Mehrbegehrens auf Leistung eines weiteren monatlichen Unterhaltsbeitrages in der Höhe von S 10.522 - aufgehoben; zugleich wird auch der Beschluss des Erstgerichtes in diesem Umfang aufgehoben und diesem eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

Dem Revisionsrekurs der beklagten und Gegnerin der gefährderten Partei wird nicht Folge gegeben. Die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen; die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Streitteile leben in aufrechter Ehe.

Die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge nur mehr als Klägerin bezeichnet) begehrt vom Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge nur mehr als Beklagter bezeichnet) rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. 7. 1997 bis 30. 6. 2000 in der Höhe von S 557.779 zuzüglich S 30.000 an kapitalisierten Zinsen, sowie laufende Unterhaltsbeiträge in der Höhe von monatlich S 30.000 ab 1. 7. 2000.

Sie beantragte, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, ihr ab 1. 7. 2000 vorläufige monatliche Unterhaltsbeiträge von S 30.000 sowie einen Prozesskostenvorschuss von S 100.000 zu bezahlen.

Sie brachte dazu vor, der Beklagte weigere sich, angemessene Unterhaltsleistungen zu erbringen, obwohl er über ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von S 180.000 verfüge. Er habe eine Privatstiftung mit einem Vermögen von knapp S 16,000.000 errichtet. Gehe man von einer 4 %igen Veranlagungsrendite aus, dann ergebe sich unter Berücksichtigung einer 25 %-igen KESt bei Ausschüttung ein Ertrag von zumindest S 450.000. Die Stiftung sei jederzeit widerrufbar. Entsprechend der Stiftungszusatzurkunde sei der Beklagte als Begünstigter eingesetzt. Die Erträgnisse der Stiftung seien aus diesem Grunde rechnerisch in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Die Klägerin sei arbeitslos und beziehe ein Arbeitslosengeld von monatlich S 15.298. Der Beklagte sei für seine Ehefrau aus erster Ehe und eine Tochter unterhaltspflichtig, weshalb ihr 33 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich ihres Eigeneinkommens, sohin ein Beitrag von S 49.150 pro Monat zustehe. Davon werde nur ein Teilbetrag von S 30.000 begehrt.

Der Beklagte bestritt eine Unterhaltsverletzung. Er wendete ein, auch für einen kranken, arbeitsunfähigen Sohn unterhaltspflichtig zu sein. Die Haushaltshilfe sei im Einvernehmen mit der Klägerin seit Jahren im Haushalt beschäftigt, er bestreite auch allein die Betriebskosten für die Ehewohnung. Er zahle für die Klägerin eine Krankenzusatzversicherung, sie habe mit seiner Kreditkarte Zahlungen getätigt. Die Privatstiftung sei von ihm zur teilweisen Absicherung von Angehörigen seiner Familie nach seinem Ableben errichtet worden. Weder er noch seine Angehörigen könnten aus der Stiftung Erträgnisse beanspruchen. Die Zinsen aus dem Kapitalvermögen seien nicht nur Entgelt für die Nutzung des veranlagten Geldes, sondern rund zu einem Drittel auch als Inflationsabgeltung zu werten. Unter Berücksichtigung des Eigeneinkommens der Klägerin und der ihr zukommenden Naturalleistungen liege keine Unterhaltsverletzung vor.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab, wobei im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen wurden:

Die Parteien bewohnen eine Villa mit rund 600 mý Wohnfläche. 12 Stunden pro Woche wird eine Haushälterin beschäftigt, für die der Beklagte von Jänner bis einschließlich Juni 2000 S 30.400 aufgewendet hat. Die Klägerin macht die Wäsche, geht einkaufen, kocht und verrichtet die notwendigsten Reinigungsarbeiten. Die Betriebsaufwendungen für das Wohnhaus trägt der Beklagte. Diese betrugen 1997 S 85.198, 1998 S 95.867, 1999 S 98.347 und von Februar inklusive Juni 2000 S 87.753.

Der Beklagte ist für seine Ehegattin aus erster Ehe und zwei volljährige Kinder unterhaltspflichtig. Er hat sich mit Vergleich vom 21. 6. 1988 zur Zahlung eines wertgesicherten Unterhaltes von S 17.000 monatlich an seine frühere Ehegattin verpflichtet. Er bezahlt laufend eine Krankenzusatzversicherung für die Klägerin. Ob diese über ein Konto des Beklagten mit einer Kreditkarte Zahlungen getätigt hat, konnte nicht festgestellt werden.

Der Beklagte verfügt über eine jährliche Pension von S 280.000. Er erzielt Einkünfte aus Vermietung, deren Gesamthöhe nicht festgestellt werden konnte. Er bezieht Einkünfte aus Kapitalvermögen in der Höhe von jährlich S 1,000.000, und zwar aus einem Wertpapierdepot.

Der Beklagte hat am 29. 4. 1997 eine Privatstiftung errichtet, die zu seinen Lebzeiten nicht beansprucht werden kann, weshalb er daraus auch keine Erträgnisse erzielt.

Das Einzelunternehmen des Beklagten zeitigt hohe Verluste, die zumindest die Einkünfte aus Vermietung kompensieren. Privatentnahmen hat der Beklagte in den letzten drei Jahren nicht getätigt.

Der Beklagte hat ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von S 81.667.

Die Klägerin hat ein Gesamteinkommen von monatlich S 15.094. Der Beklagte hat ihr monatlich S 10.000 zum Einkauf von Lebensmittel überlassen. Die Klägerin hat sich nach der Kündigung durch den Beklagten um eine neue Arbeitsstelle bemüht, eine solche bislang aber nicht erhalten. Sie ist Mieterin einer Wohnung, doch ist im Mietvertrag ein Untermietverbot vereinbart. Das Familiennettoeinkommen beträgt monatlich S 96.761.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach der Prozentsatzmethode stehe der Klägerin ein Unterhaltsanspruch in der Höhe von 28 % des Familieneinkommens abzüglich ihres Eigeneinkommens und der Naturalunterhaltsleistungen zu. Für die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber den unterhaltesberechtigten Personen sei ein Abschlag von je 4 % gerechtfertigt. 28 % des Familieneinkommen seien S 27.093,08. Nach Abzug des Eigeneinkommens der Klägerin verbleibe ein Betrag von S 11.999,08. Darauf seien die vom Beklagten geleisteten Naturalunterhaltsleistungen anzurechnen. Diese machten - bezogen auf die Klägerin - S 13.109,65 aus, weshalb die Klägerin keinen ergänzenden Geldunterhaltsanspruch habe.

Das von der Klägerin angerufene Rekursgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es den Beklagten verpflichtete, ihr ab 1. 7. 2000 bis zum Abschluss des Unterhaltsverfahrens einstweilige monatliche Unterhaltsbeiträge von S 12.000 zu bezahlen. Weiters erkannte das Rekursgericht den Beklagten schuldig, der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss von S 100.000 zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf weitere einstweilige Unterhaltsbeiträge von S 18.000 ab 1. 7. 2000 blieb abgewiesen. Weiters sprach das Rekursgericht aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht nahm - unter Abänderung der entsprechenden Feststellung des Erstgerichtes - als bescheinigt an, dass trotz einer Kompensation mit den Verlusten aus dem Einzelunternehmen dem Beklagten aus Mieteinnahmen ein Überschuss von S 61.000 jährlich verbleibe. Ergänzend stellte es fest, dass der Punkt 12 der Stiftungserklärung lautet:

"Ich behalte mir vor, diese Stiftungserklärung und die Stiftungszusatzurkunde zu meinen Lebzeiten in jeder Richtung abzuändern."

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Erträgnisse aus Kapitalvermögen seien bei der Unterhaltsbemessung nicht um eine "Inflationskomponente" zu kürzen. Sämtliche tatsächlich erzielte Vermögenserträge seien zur unterhaltsrechtlichen Bemessungsgrundlage zu zählen; der Vermögensstamm sei nur dann für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen, wenn der Unterhaltspflichtige den gesetzlichen Unterhalt nicht aus dem laufenden Einkommen decken könne. Ob das Kapitalvermögen aus unternehmerischer Tätigkeit des Beklagten vor der Eheschließung mit der Klägerin herrühre, habe auf die grundsätzliche Einbeziehung der Vermögenserträgnisse keinen Einfluss, weil die Ehegatten gemäß § 94 Abs 1 ABGB nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen hätten. Dazu gehöre auch ein allfälliges in die Ehe eingebrachtes Vermögen. Der Beklagte habe auch nie behauptet, die von ihm lukrierten Zinserträgnisse seien während aufrechter Ehe nicht zur Deckung der gemeinsamen Lebensbedürfnisse verwendet worden. Unrichtig sei die Ansicht des Beklagten, es stehe ihm zur Substanzerhaltung des Kapitalvermögens eine "Inflationsabgeltung" zu. Es könne sein, dass bei gleichbleibendem Nominale der innere Wert des Kapitals inflationsbedingt sinke, wenn die Vermögenserträgnisse zur Gänze abgeschöpft würden, doch treffe dieser Umstand auch die an den Zinserträgnissen teilhabende Klägerin. Es bestehe keine Veranlassung, dem Unterhaltspflichtigen bei Einbeziehung von Vermögenserträgnissen einen "inflationsbedingten Bonus" zuzubilligen, zumal dies auch bei anderen Vermögenserträgnissen (etwa Einkünfte aus Vermietung) nicht geschehe. Jede andere Betrachtungsweise würde zudem eine Besserstellung von Einkommen aus Kapital gegenüber jenem aus Arbeit darstellen.In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Erträgnisse aus Kapitalvermögen seien bei der Unterhaltsbemessung nicht um eine "Inflationskomponente" zu kürzen. Sämtliche tatsächlich erzielte Vermögenserträge seien zur unterhaltsrechtlichen Bemessungsgrundlage zu zählen; der Vermögensstamm sei nur dann für die Unterhaltsbemessung heranzuziehen, wenn der Unterhaltspflichtige den gesetzlichen Unterhalt nicht aus dem laufenden Einkommen decken könne. Ob das Kapitalvermögen aus unternehmerischer Tätigkeit des Beklagten vor der Eheschließung mit der Klägerin herrühre, habe auf die grundsätzliche Einbeziehung der Vermögenserträgnisse keinen Einfluss, weil die Ehegatten gemäß Paragraph 94, Absatz eins, ABGB nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen hätten. Dazu gehöre auch ein allfälliges in die Ehe eingebrachtes Vermögen. Der Beklagte habe auch nie behauptet, die von ihm lukrierten Zinserträgnisse seien während aufrechter Ehe nicht zur Deckung der gemeinsamen Lebensbedürfnisse verwendet worden. Unrichtig sei die Ansicht des Beklagten, es stehe ihm zur Substanzerhaltung des Kapitalvermögens eine "Inflationsabgeltung" zu. Es könne sein, dass bei gleichbleibendem Nominale der innere Wert des Kapitals inflationsbedingt sinke, wenn die Vermögenserträgnisse zur Gänze abgeschöpft würden, doch treffe dieser Umstand auch die an den Zinserträgnissen teilhabende Klägerin. Es bestehe keine Veranlassung, dem Unterhaltspflichtigen bei Einbeziehung von Vermögenserträgnissen einen "inflationsbedingten Bonus" zuzubilligen, zumal dies auch bei anderen Vermögenserträgnissen (etwa Einkünfte aus Vermietung) nicht geschehe. Jede andere Betrachtungsweise würde zudem eine Besserstellung von Einkommen aus Kapital gegenüber jenem aus Arbeit darstellen.

Hinsichtlich des Einkommens des Beklagten aus der Privatstiftung führte das Rekursgericht aus, der Beklagte sei nicht auf fiktive Erträgnisse anzuspannen. Schon bisher seien keine Ausschüttungen vorgenommen worden, weshalb auch keine Verpflichtung des Beklagten bestehe, allein wegen des Unterhaltsbegehrens der Klägerin die Stiftungserklärung und die Bedingungen zu ändern und Ausschüttungen zu fordern. Damit erübrige sich auch die Prüfung der Frage, ob und inwieweit die Vertragslage eine Änderung der Stiftungsanordnung zulasse.

Die vom Erstgericht angewendete Quote von 28 % wurde vom Rekursgericht gebilligt. Keine Bedenken bestünden auch gegen die Auffassung des Erstgerichtes, die Betriebskosten im Verhältnis 1 : 1 aufzuteilen und anzurechnen. Da hier zukünftige Unterhaltsansprüche der Klägerin zu beurteilen seien, sei bei der Höhe der Haushaltshilfekosten von jenen im Jahr 2000 auszugehen und ein Betrag von rund S 5.000 anzusetzen. Demgegenüber sei bei den Betriebskosten und den Zahlungen für die Krankenzusatzversicherung ein Durchschnitt aus den letzten 2 1/2 Jahren zu bilden, weil vor allem der Betriebskostenaufwand für die ersten Monate des Jahres 2000 beträchtlich über jenem der Vorjahre liege, ohne dass der Beklagte nachgewiesen hätte, wodurch diese Erhöhung bedingt sei. Die Betriebskosten von Februar 1997 bis einschließlich Juni 2000 beliefen sich auf S 367.165 was monatlich einen Betrag von rund S 9.000 entspreche. Die Betriebskosten und der Aufwand für die Haushaltshilfe sei je zur Hälfte der Klägerin, sohin mit S 4.500 bzw S 2.500 anzurechnen. Dazu kämen die Prämienzahlungen des Beklagten für private Krankenversicherung für die Klägerin von rund S 1.400.

Zusammenfassend gelangte das Rekursgericht zu folgendem Ergebnis:

An Einkünften des Beklagten seien bescheinigt seine Pension von jährlich S 280.000, ein Überschuss aus der Vermietung von jährlich S 61.000, Zinsen aus Kapitalvermögen von jährlich S 1,000.000, zusammen S 1,341.000, was einem monatlichen Betrag von S 111.750 entspreche. Zusammen mit dem Einkommen der Klägerin ergebe sich ein Familiennettoeinkommen von S 126.844. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin betrage S 28 %, sohin S 35.516,32. Davon sei abzuziehen das Eigeneinkommen der Klägerin von S 15.094 sowie der anzurechnende Naturalunterhalt von S 8.400. Somit verbleibe ein Unterhaltsergänzungsanspruch der Klägerin von rund S 12.000.

Das Rekursgericht bejahte auch einen Anspruch der Klägerin auf einen Prozesskostenvorschuss.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil - soweit ersichtlich - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu vorliege, unter welchen Voraussetzungen der Anspannungsgrundsatz auf Ausschüttungen aus einer Privatstiftung anzuwenden sei und ob bei der Einbeziehung von Vermögenserträgnissen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage eine "Inflationskomponente" zum Tragen kommen solle.

Gegen den das Erstgericht bestätigenden Teil dieser Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass ihr ein einstweiliger monatlicher Unterhaltsbeitrag von S 22.522 zugesprochen werde. Der Beklagte hat dazu Revisionsrekursbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und im Sinne seines im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Gegen den den Beschluss des Erstgerichtes abändernden Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Die Klägerin hat dazu Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel des Beklagten nicht Folge zu geben.

Das Rechtsmittel des Beklagten ist ebenfalls zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Zum Rekurs der Klägerin:

Diese vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, der Stifter habe, solange in einer Stiftungserklärung gemäß § 34 PSG der Widerruf der Stiftung vorbehalten sei, seine Rechte am Stiftungsvermögen noch nicht der Stiftung übertragen bzw das für die Stiftung charakteristische "Vermögensopfer" noch nicht erbracht. In einem solchen Fall gelte die Stiftung noch nicht als "gemacht", weil bei Vorbehalt des Widerrufes der Stifter das gesamte Stiftungsvermögen jederzeit zurückholen könne. In einem solchen bzw im gegenständlichen Fall sei somit das Stiftungsvermögen tatsächlich noch dem Stifter zuzuordnen und als dessen Vermögen anzusehen. Aus diesem Grunde seien erzielte bzw bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Familienvaters erzielbare Erträgnisse dieses Vermögens im Sinne der Anspannungstheorie als Einkommen des Beklagten zu qualifizieren und der Unterhaltsbemessung hinzuzurechnen. Es könne doch nicht rechtens sein, dass ein Unterhaltsverpflichteter maßgebliche Vermögenserträgnisse durch Verlagerung dieses Vermögens in eine Privatstiftung immunisieren (also der Unterhaltsbemessungsgrundlage zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten entziehen) könne, wenn er immer noch die gänzliche Kontrolle über die Privatstiftung inne habe.Diese vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, der Stifter habe, solange in einer Stiftungserklärung gemäß Paragraph 34, PSG der Widerruf der Stiftung vorbehalten sei, seine Rechte am Stiftungsvermögen noch nicht der Stiftung übertragen bzw das für die Stiftung charakteristische "Vermögensopfer" noch nicht erbracht. In einem solchen Fall gelte die Stiftung noch nicht als "gemacht", weil bei Vorbehalt des Widerrufes der Stifter das gesamte Stiftungsvermögen jederzeit zurückholen könne. In einem solchen bzw im gegenständlichen Fall sei somit das Stiftungsvermögen tatsächlich noch dem Stifter zuzuordnen und als dessen Vermögen anzusehen. Aus diesem Grunde seien erzielte bzw bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Familienvaters erzielbare Erträgnisse dieses Vermögens im Sinne der Anspannungstheorie als Einkommen des Beklagten zu qualifizieren und der Unterhaltsbemessung hinzuzurechnen. Es könne doch nicht rechtens sein, dass ein Unterhaltsverpflichteter maßgebliche Vermögenserträgnisse durch Verlagerung dieses Vermögens in eine Privatstiftung immunisieren (also der Unterhaltsbemessungsgrundlage zum Nachteil des Unterhaltsberechtigten entziehen) könne, wenn er immer noch die gänzliche Kontrolle über die Privatstiftung inne habe.

Hiezu wurde erwogen:

Auszugehen ist davon, dass der Beklagte aus der von ihm errichteten Stiftung keine Erträgnisse bezieht. Allerdings ergibt sich aus § 94 ABGB der Anspannungsgrundsatz, wonach bei einem für den angemessenen Unterhalt nicht ausreichenden Einkommen den nicht haushaltsführenden Ehegatten die Obliegenheit trifft, eine seinen Fähigkeiten entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit zu entfalten, soferne diese nach der Wirtschaftslage ein deutlich höheres Einkommen verspricht. Der Ehegatte, der diese Obliegenheit schuldhaft verletzt, muss sich ein nach den Gegebenheiten erzielbares potientelles höheres Einkommen anrechnen lassen (Schwimann, Unterhaltsrechtý, 143 f). Der Unterhaltspflichtige ist auch auf die bei entsprechender Sorgfalt erzielbaren Vermögenserträgnisse anzuspannen; es ist daher auch Kapital unter Abwägungen von Ertrag und Risiko möglichst erfolgversprechend anzulegen (JBl 1997, 647). Die Sorgfalt eines pflichtbewussten Unterhaltspflichtigen gebietet unter Umständen sogar die Heranziehung zumutbarerweise verwertbaren Vermögens zur Unterhaltsleistung; bei sorgfaltswidriger Verwendung des Vermögensstammes ist nach dem Anspannungsgrundsatz auch bereits verbrauchtes (hypothetisches) Vermögen in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen (Schwimann aaO 72). Umsomehr müssen auch fiktive Erträge des - unterhaltsrechtlich - sorgfaltswidrig verwendeten (nicht mehr vorhandenen) Vermögens bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt werden. Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (Schwimann aaO 144).Auszugehen ist davon, dass der Beklagte aus der von ihm errichteten Stiftung keine Erträgnisse bezieht. Allerdings ergibt sich aus Paragraph 94, ABGB der Anspannungsgrundsatz, wonach bei einem für den angemessenen Unterhalt nicht ausreichenden Einkommen den nicht haushaltsführenden Ehegatten die Obliegenheit trifft, eine seinen Fähigkeiten entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit zu entfalten, soferne diese nach der Wirtschaftslage ein deutlich höheres Einkommen verspricht. Der Ehegatte, der diese Obliegenheit schuldhaft verletzt, muss sich ein nach den Gegebenheiten erzielbares potientelles höheres Einkommen anrechnen lassen (Schwimann, Unterhaltsrechtý, 143 f). Der Unterhaltspflichtige ist auch auf die bei entsprechender Sorgfalt erzielbaren Vermögenserträgnisse anzuspannen; es ist daher auch Kapital unter Abwägungen von Ertrag und Risiko möglichst erfolgversprechend anzulegen (JBl 1997, 647). Die Sorgfalt eines pflichtbewussten Unterhaltspflichtigen gebietet unter Umständen sogar die Heranziehung zumutbarerweise verwertbaren Vermögens zur Unterhaltsleistung; bei sorgfaltswidriger Verwendung des Vermögensstammes ist nach dem Anspannungsgrundsatz auch bereits verbrauchtes (hypothetisches) Vermögen in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen (Schwimann aaO 72). Umsomehr müssen auch fiktive Erträge des - unterhaltsrechtlich - sorgfaltswidrig verwendeten (nicht mehr vorhandenen) Vermögens bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt werden. Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (Schwimann aaO 144).

In Anwendung dieser Grundsätze ist im Falle einer Stiftung dem Stifter, dem die Erträgnisse der Stiftung widmungsgemäß nicht zukommen, jenes Einkommen, das aus dem Vermögen, dessen er sich zugunsten der Stiftung begeben hat, erzielbar gewesen wäre, bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen. Allerdings darf dadurch der angemessene Unterhalt, der sich nach dem von den Lebenspartnern einvernehmlich gewählten Lebenszuschnitt richtet (Schwimann, aaO, 119; ders in Schwimann, ABGBý, Rz 37 zu § 94 jeweils mwN), nicht überschritten werden.In Anwendung dieser Grundsätze ist im Falle einer Stiftung dem Stifter, dem die Erträgnisse der Stiftung widmungsgemäß nicht zukommen, jenes Einkommen, das aus dem Vermögen, dessen er sich zugunsten der Stiftung begeben hat, erzielbar gewesen wäre, bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen. Allerdings darf dadurch der angemessene Unterhalt, der sich nach dem von den Lebenspartnern einvernehmlich gewählten Lebenszuschnitt richtet (Schwimann, aaO, 119; ders in Schwimann, ABGBý, Rz 37 zu Paragraph 94, jeweils mwN), nicht überschritten werden.

Im vorliegenden Fall steht dem Beklagten ein ausreichendes Einkommen zur Verfügung, aus dem er auch den sich aus fiktiven Erträgen ergebenden Teil des Unterhaltsbetrages bestreiten könnte. Es bedarf hier daher nicht - wie im Fall der Einbringung des gesamten Vermögens in eine Stiftung - der Anfechtung der Vermögenswidmung nach der Anfechtungsordnung für die Durchsetzung dieses Teils des Unterhaltsanspruchs (vgl hiezu Csoklich, Privatstiftung und Scheidung, RdW 2000, 402).Im vorliegenden Fall steht dem Beklagten ein ausreichendes Einkommen zur Verfügung, aus dem er auch den sich aus fiktiven Erträgen ergebenden Teil des Unterhaltsbetrages bestreiten könnte. Es bedarf hier daher nicht - wie im Fall der Einbringung des gesamten Vermögens in eine Stiftung - der Anfechtung der Vermögenswidmung nach der Anfechtungsordnung für die Durchsetzung dieses Teils des Unterhaltsanspruchs vergleiche hiezu Csoklich, Privatstiftung und Scheidung, RdW 2000, 402).

Eine Beurteilung der Frage, welches Einkommen aus dem Vermögen, das der Beklagte der Stiftung zuwendete, erzielbar gewesen wäre, sowie der Frage der Angemessenheit des Unterhalts ist aufgrund der getroffenen Feststellungen noch nicht möglich, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen im Umfang der Anfechtung durch die Klägerin aufzuheben waren und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich insoweit auf die §§ 402 Abs 4, 78 EO, 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich insoweit auf die Paragraphen 402, Absatz 4,, 78 EO, 52 ZPO.

Zum Revisionsrekurs des Beklagten:

Dieser vertritt in seinem Rechtsmittel die Ansicht, das Rekursgericht habe die Behauptungs- und Beweislast verkannt, wenn es der Meinung sei, er hätte zu behaupten, dass die von ihm lukrierten Zinserträgnisse nicht zur Deckung der gemeinsamen Lebensbedürfnisse verwendet worden seien. Vielmehr habe der Unterhaltsberechtigte zu behaupten, welche einkommensrelevanten Bestandteile in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen seien und weshalb die Einbeziehung stattzufinden habe.

Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes gehöre zu den "Lebensverhältnissen" im Sinne des § 94 ABGB kein in die Ehe eingebrachtes Vermögen. Vielmehr spreche § 94 ABGB von "ihren Lebensverhältnissen", was darauf hinweise, dass die gemeinsamen Lebensverhältnisse der Ehegatten gemeint seien. Auf diese gehe aber die Vermögensbildung im vorliegenden Fall nicht zurück, weil sie ihren Ursprung in geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten habe, die vor der Ehe mit der Klägerin gesetzt worden seien.Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes gehöre zu den "Lebensverhältnissen" im Sinne des Paragraph 94, ABGB kein in die Ehe eingebrachtes Vermögen. Vielmehr spreche Paragraph 94, ABGB von "ihren Lebensverhältnissen", was darauf hinweise, dass die gemeinsamen Lebensverhältnisse der Ehegatten gemeint seien. Auf diese gehe aber die Vermögensbildung im vorliegenden Fall nicht zurück, weil sie ihren Ursprung in geschäftlichen Aktivitäten des Beklagten habe, die vor der Ehe mit der Klägerin gesetzt worden seien.

Unrichtig sei auch die Ansicht des Rekursgerichtes, die Kapitalzinsen seien zur Gänze in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Vielmehr müsse der entsprechende Anteil, welcher der Inflationsabgeltung diene, aus dieser eliminiert werden. Andernfalls käme es bei anhaltender Geldentwertung zu einer realen Verringerung des Kapitals, sodass dieses mittelbar doch zur Unterhaltsgewährung herangezogen werde, was aber der herrschenden Auffassung widerspreche. Da die Inflation billigerweise beide Unterhaltsparteien in gleicher Weise treffen solle, dürfe der Abzug nicht einseitig zu Gunsten des Unterhaltsberechtigten erfolgen. Vielmehr müsse angenommen werden, dass der dem Unterhaltspflichtigen ohne Belastung durch Unterhaltsansprüche verbleibende Inflationsteil der Zinsen auch tatsächlich widmungsgemäß zur Erhaltung des Kapitals verwendet werde. Konsequenterweise wäre der entsprechende Betrag dem Kapital hinzuzuschlagen und sodann im folgenden Jahr von einem erhöhten Gesamtkapital und damit auch höheren Zinserträgnissen auszugehen.

Hiezu wurde erwogen:

Grundsätzlich stellen Vermögenserträgnisse ein für die Unterhaltsbemessung relevantes Einkommen dar (Schwimann, aaO, 47, 135 mwN; RIS-Justiz RS0013386). Dies gilt auch für Erträgnisse eines Vermögens, das der Unterhaltspflichtige vor der Ehe erworben hat. Auch bei Erträgnissen aus einem derartigen Vermögen handelt es sich um ein Einkommen, das dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zur Verfügung steht. Ob ein Vermögen, aus dem der Unterhaltspflichtige Erträge erzielt, der nachehelichen Aufteilung unterliegt, ist für die Beurteilung der Bemessungsgrundlage ohne Bedeutung.

Entgegen der Ansicht des Beklagten sind Vermögenserträgnisse als Einkommen zur Gänze in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen und ist nicht etwa ein bestimmter Teil hievon - etwa als Abgeltung der Inflation - rechnerisch dem Kapital hinzuzuschlagen. Kapitalzinsen sind das Entgelt, das dem Beklagten für die Nutzung seines Kapitals zukommt (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht11 II, 32). Sie stellen also - so wie auch das Arbeitseinkommen - eine tatsächlich erzielte Einnahme des Verpflichteten in Geld dar. Wenngleich die innere Kaufkraft des Vermögens, aus dem diese Zinsen stammen, dann, wenn diese immer entnommen und nicht zumindest teilweise dem Kapital wieder zugeführt werden, durch die Geldentwertung sinkt, wird doch der - nominell gleichbleibende - Stamm dieses Vermögens dadurch nicht angegriffen. Der Unterhaltspflichtige kann nicht verlangen, dass ihm die innere Kaufkraft seines Vermögens ständig erhalten bleibt. Der vom Beklagten angestrebte Abzug eines Teiles der Zinserträge von der Unterhaltsbemessung könnte nämlich dann, wenn die Zinserträgnisse zur Gänze notwendig wären, um die innere Kaufkraft des Kapitals zu erhalten, dazu führen, dass der Unterhaltsberechtigte überhaupt nicht an den Vermögenserträgnissen teilnimmt, der Unterhaltspflichtige aber zur Gänze die innere Kaufkraft seines Vermögens behielte (s auch Haußleitner in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis3, Rz 309 zu § 1).Entgegen der Ansicht des Beklagten sind Vermögenserträgnisse als Einkommen zur Gänze in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen und ist nicht etwa ein bestimmter Teil hievon - etwa als Abgeltung der Inflation - rechnerisch dem Kapital hinzuzuschlagen. Kapitalzinsen sind das Entgelt, das dem Beklagten für die Nutzung seines Kapitals zukommt (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht11 römisch II, 32). Sie stellen also - so wie auch das Arbeitseinkommen - eine tatsächlich erzielte Einnahme des Verpflichteten in Geld dar. Wenngleich die innere Kaufkraft des Vermögens, aus dem diese Zinsen stammen, dann, wenn diese immer entnommen und nicht zumindest teilweise dem Kapital wieder zugeführt werden, durch die Geldentwertung sinkt, wird doch der - nominell gleichbleibende - Stamm dieses Vermögens dadurch nicht angegriffen. Der Unterhaltspflichtige kann nicht verlangen, dass ihm die innere Kaufkraft seines Vermögens ständig erhalten bleibt. Der vom Beklagten angestrebte Abzug eines Teiles der Zinserträge von der Unterhaltsbemessung könnte nämlich dann, wenn die Zinserträgnisse zur Gänze notwendig wären, um die innere Kaufkraft des Kapitals zu erhalten, dazu führen, dass der Unterhaltsberechtigte überhaupt nicht an den Vermögenserträgnissen teilnimmt, der Unterhaltspflichtige aber zur Gänze die innere Kaufkraft seines Vermögens behielte (s auch Haußleitner in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis3, Rz 309 zu Paragraph eins,).

Auch eine Einbuße an der inneren Kaufkraft des Kapitals trifft letztlich beide Teile gleich, weshalb auch dem Grundsatz der ausgleichenden Gerechtigkeit (Pichler in Rummelý, ABGB, Rz 3a zu § 94) Rechnung getragen wird.Auch eine Einbuße an der inneren Kaufkraft des Kapitals trifft letztlich beide Teile gleich, weshalb auch dem Grundsatz der ausgleichenden Gerechtigkeit (Pichler in Rummelý, ABGB, Rz 3a zu Paragraph 94,) Rechnung getragen wird.

Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch mit der Entscheidung EvBl 1997/188. Dort wurden Erträgnisse eines Sparguthabens nur deshalb nicht als eigene Einkünfte der Unterhaltsberechtigten gewertet, weil das Sparguthaben aus einer Ausgleichszahlung stammte, die sie im Zuge der nachehelichen Vermögensaufteilung für die Überlassung ihrer Hälfte des gemeinsamen Einfamilienhauses zur Beschaffung einer Wohnmöglichkeit erhalten hatte und diesen Bedarf noch nicht decken konnte. Dazu wurde ausgeführt, dass die Rechtsprechung bei der vorübergehenden Veranlagung einer dem unterhaltsfordernden Ehegatten im Zuge der nachehelichen Vermögensauseinandersetzung zugeflossenen Ausgleichszahlung eine derartige Ausnahme anerkenne. Zumindest dann, wenn das Vermögen das Surrogat für den dem anderen Ehegatten übertragene Hälfteanteil an einem Einfamilienhaus darstelle, erscheine es im Hinblick auf die Geldwertverdünnung einerseits und die Wertsteigerung von Immobilien anderseits sachgerecht, nicht nur das Kapital selbst, sondern auch die Zinsen bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt zu lassen, sofern Kapital und Zinsen wieder zur Anschaffung von Wohnraum oder anderer verlorener Wirtschaftsgüter verwendet werden. Dies gelte aber nur, solange das Kapital für diesen Zweck gebunden bleibe und die widmungsgemäße Verwendung in absehbarer Zeit zu erwarten sei, weshalb die Preisgabe dieser Bindung oder eine bereits feststehende Zweckverfehlung zur Behandlung der Zinsen als normale Einkünfte führe. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Dem Revisionsrekurs des Beklagten war deshalb keine Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 78, 393, 402 EO, §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 78,, 393, 402 EO, Paragraphen 41,, 50 ZPO.