TE OGH 2000/12/19 1Ob264/00f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*****gesellschaft m. b. H., *****, vertreten durch Dr. Georg Pachernegg, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Brigitte D*****, vertreten durch Dr. Werner Thurner und Dr. Peter Schaden, Rechtsanwälte in Graz, wegen 196.800 S sA infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 11. Juli 2000, GZ 3 R 90/00f-15, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 14. April 2000, GZ 20 Cg 125/99p-10, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Die Beklagte, eine kaufmännische Angestellte, erteilte der klagenden Partei, einer Realitätenmaklerin, am 10. 12. 1998 den "Alleinvermittlungsauftrag", den Verkauf ihres "Einfamilienwohnhauses" in Graz zu einem Preis von 8,5 Mio S. zu vermitteln. Als Vermittlungsprovision wurden "2 % des Kaufpreises inkl. Lasten" vereinbart. Der Auftrag war bis zum 30. 6. 1999 befristet. Er hatte unter anderem folgenden Wortlaut:

"Besondere Provisionsvereinbarungen

....

Weiters wird die Zahlung des oben genannten Betrages (Anmerkung: "2 % + USt") vereinbart für die Fälle, dass der Auftraggeber den Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst oder ... (§ 15 Abs 2 Maklergesetz, siehe umseitige Information)."

Die Beklagte wurde beim Verkehr mit der klagenden Partei und mit Kaufinteressenten von einem Bevollmächtigten vertreten. Die Kaufanbote, die die klagende Partei an diesen weitergeleitet hatte, bezogen sich jeweils auf einen Preis unter 8,5 Mio S. Diese Anbote wurden vom Vertreter der Beklagten jeweils ausgeschlagen. Am 6. 5. 1999 sandte er ein Schreiben folgenden Wortlauts an die klagende Partei:

"Sie haben am 10. 12. 1998 den Alleinvermittlungsauftrag für den Verkauf des Wohnhauses ... erhalten.

Von Ihrer Seite wurden bis heute mehrere Besichtigungen mit Interessenten vorgenommen. Am 30. 3. 1999 wurde mir per Fax das bisher einzige schriftliche Angebot des Hr. Dr. ... übermittelt, welches von mir aber sofort wegen Unterpreisigkeit abgelehnt wurde.

Bis heute wurde von Ihnen der vereinbarte Preis von ATS 8,500.000,- nicht annähernd erreicht, sondern es wurde von Ihnen mehrmals versucht, den vereinbarten Kaufpreis deutlich nach unten zu drücken, da Sie sonst die Liegenschaft nicht verkaufen könnten.

Da der vereinbarte Verkaufspreis bis heute von Ihnen nicht erzielt werden konnte, teile ich Ihnen hiermit mit, dass die Liegenschaft von Frau ... (der Beklagten) ... behalten wird und nicht mehr zum Verkauf zur Verfügung steht."

Die klagende Partei fasste diese Erklärung "als sofortige Beendigung des Auftragsverhältnisses auf", weshalb sie "alle Besichtigungstermine und auch die weiteren Anfragen, insbesondere mit dem Kaufanbot von Dir. ... über 8 Mio S, nicht mehr an die Beklagte weiterleitete". Sie übersandte der Beklagten vielmehr eine Rechnung in Höhe des Klagebetrags. Daraufhin antwortete der von der Beklagten nunmehr bevollmächtigte Rechtsanwalt, es sei kein Widerruf des Alleinvermittlungsauftrags ausgesprochen worden. Das Objekt stehe weiterhin um einen Kaufpreis von 8,5 Mio S zum Verkauf zur Verfügung.

Die klagende Partei begehrte den Zuspruch von 196,800 S sA und brachte vor, die Beklagte habe den Alleinvermittlungsauftrag ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig aufgelöst. Sie sei daher verpflichtet, die für diesen Fall vereinbarte Provision zu bezahlen. Deren Mäßigung komme allenfalls auf 192.000 S unter Heranziehung einer Berechnungsgrundlage von 8 Mio S in Betracht, sei doch zuletzt ein Kaufanbot um diesen Preis vorgelegen.

Die Beklagte wendete ein, die Streitteile hätten die Erzielung eines Kaufpreises von jedenfalls 8,5 Mio S vereinbart. Dieser Betrag sei daher nicht bloß eine "Verhandlungsbasis", sondern eine "Grundvoraussetzung" gewesen. Schließlich habe aber die klagende Partei den Verkauf um 6,5 Mio S - einem vorliegenden Kaufanbot entsprechend - empfohlen. Daraus folge, dass sie an der Erzielung eines Kaufpreises von 8,5 Mio S gar nicht interessiert gewesen sei, sondern nur "zu einem raschen Abschluss und zu einer raschen Provision" habe gelangen wollen. Das werde auch durch die prompte Verrechnung der aufgrund eines Kaufpreises von 8,5 Mio S berechneten Provision bestätigt, nachdem der klagenden Partei mit Fax vom 6. 5. 1999 mitgeteilt worden sei, dass ein Verkauf nur um 8,5 Mio S in Betracht komme, "andernfalls das Objekt nicht weiter zur Verfügung" stehe. Ein Widerruf des befristeten Alleinvermittlungsauftrags habe daher gar nicht stattgefunden, gegenüber der klagenden Partei sei vielmehr nur erklärt worden, dass ein Verkauf unter 8,5 Mio S nicht in Frage komme. Stünde der klagenden Partei jedoch eine Provision als Konventionalstrafe zu, so sei sie entsprechend zu mäßigen, wobei die Höhe des tatsächlich eingetretenen Schadens als wichtigstes Mäßigungskriterium relevant sei. Nach diesem Gesichtspunkt stehe der klagenden Partei nur der "Büroaufwand von 10.000 bis 20.000 S" zu. Sollte ein Ersatzanspruch bejaht werden, habe die klagende Partei ihren Schaden zufolge eines Mitverschuldens teilweise selbst zu tragen, habe sie doch nach der Klarstellung, dass ein Widerruf des Alleinvermittlungsauftrags gar nicht erfolgt sei, weitere Vermittlungsbemühungen unterlassen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - abgesehen von der Abweisung eines Teils des Zinsenbegehrens - statt und traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus, wenngleich teilweise im Rahmen der Beweiswürdigung, folgende Feststellungen:

Nach einem Gespräch zwischen den Streitteilen anlässlich des Vertragsabschlusses sei ein Kaufpreis von 8,5 Mio S "als erzielbarer Erlös angesehen" und deshalb in den Alleinvermittlungsauftrag aufgenommen worden. Dieser Betrag sei jedoch nur als "Richtlinie" - somit nicht als "Mindestpreis" - gedacht gewesen, um "die Ziele der Beklagten hinsichtlich des Kaufpreises abzustecken".

In rechtlicher Hinsicht war das Erstgericht der Überzeugung, die Beklagte habe den Klagebetrag gemäß § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG zu leisten, weil sie den Alleinvermittlungsauftrag vor dem Ende der Befristung rechtswidrig aufgelöst habe. Der Nachweis eines wichtigen Auflösungsgrunds sei ihr nicht gelungen. Eine Mäßigung des Klageanspruchs komme nicht in Betracht, weil die klagende Partei "umfangreiche Vermittlungstätigkeiten", die einen Erfolg ermöglicht hätten, entfaltet habe.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil - abgesehen von der unangefochten gebliebenen und somit rechtskräftigen Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens - auf, verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach ferner aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Nach seiner Ansicht traf das Erstgericht einander widersprechende Feststellungen. Einerseits sei festgestellt worden, die Streitteile hätten dem Alleinvermittlungsauftrag einen erzielbaren Kaufpreis von 8,5 Mio S zugrunde gelegt, was die Beklagte veranlasst habe, die hinter dieser Preisvorstellung zurückgebliebenen Kaufanbote als Vertragsaufhebungsgrund geltend zu machen, andererseits habe das Erstgericht aber auch festgestellt, die "Preisvorgabe" von 8,5 Mio S sei nur ein "Richtwert" gewesen. Damit sei der "Vertragswille dieser Preisvorgabe" im Unklaren geblieben, was "einen dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO jedenfalls nahekommenden Mangel des angefochtenen Urteils" bewirke, fehle es doch "in einem entscheidungserheblichen Belang" an "überprüfbaren Sachgrundlagen". Außerdem lägen "Erörterungsmängel" vor. Die Streitteile hätten eine Vereinbarung gemäß § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG geschlossen. Ein aus "wichtigem Grund ausgesprochener Widerruf" könne "bei Nichtvorliegen des wichtigen Grundes nur dann in einen (wirksamen Widerruf) ohne wichtigen Grund umgedeutet werden, wenn sich aus dem hypothetischen Parteiwillen" ergebe, dass der Auftraggeber das Vertragsverhältnis habe auflösen wollen "und ein Widerruf nicht nur gerade wegen des (irrtümlich angenommenen) wichtigen Grundes" ausgesprochen worden sei. Ein wichtiger Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung sei nur dann anzunehmen, wenn das Vertrauen zum Makler schwer gestört und die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses deshalb unzumutbar sei. Die Beklagte habe die Nichterzielung eines Kaufpreises von 8,5 Mio S als wichtigen Grund für eine Vertragsauflösung angesehen. Es stehe allerdings auch fest, dass die Beklagte ihre Rücktrittserklärung schließlich relativiert und erklärt habe, das Objekt sei nach wie vor um 8,5 Mio S verkäuflich. Das erlaube allenfalls Rückschlüsse auf die ursprüngliche Vertragsauflösungserklärung. Die Ermittlung des "hypothetischen Erklärungswillens der Beklagten" falle jedoch "wegen des Vorliegens weiterer Beweismittel als der auszulegenden Urkunde in den Tatsachenbereich". Soweit seien daher ergänzende Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung der Streitsache unentbehrlich. Sollte das Erstgericht den Klageanspruch im fortgesetzten Verfahren dem Grunde nach neuerlich für berechtigt halten, so sei "nach ergänzender Beweisaufnahme über die von der Beklagten behaupteten Mäßigungskriterien und nach Erörterung des Mitverschuldenseinwandes auf zweckdienlich ergänzter Sachgrundlage neuerlich zu entscheiden". Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil "zur Frage der Erheblichkeit des hypothetischen Willens des die vorzeitige Auflösung eines Alleinvermittlungsauftrages aus einem vermeintlich wichtigen Grund erklärenden Auftraggebers" keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Der Rekurs der klagenden Partei, mit dem primär eine Wiederherstellung des Ersturteils angestrebt wird, ist zulässig; er ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Das Erstgericht hielt gleich im ersten Absatz seiner Entscheidungsgründe fest, es stehe unter anderem außer Streit, dass die Vertragsparteien einen Verkaufspreis von 8,5 Mio S "als Verhandlungsbasis ins Auge gefasst" hätten. Gerade dieser Umstand wurde von der Beklagten aber bereits in der Klagebeantwortung ausdrücklich bestritten (ON 4 S. 3). Zu dieser Streitfrage traf das Erstgericht in der Folge aber ohnehin Feststellungen, die wiederum das Berufungsgericht unzutreffend als widersprüchlich ansah. Diese Feststellungen ergänzen einander vielmehr. Wenn die Streitteile anlässlich des Vertragsabschlusses einen Kaufpreis von 8,5 Mio S für "erzielbar" hielten, so schließt dieser Umstand nicht aus, dass es sich dabei bloß um einen Richtwert handelte. Diese Feststellungen sind allerdings, wie sogleich zu begründen sein wird, gar nicht entscheidungswesentlich.

Vom Berufungsgericht wurde verkannt, dass dieser Streitfall nicht die Frage nach der Auflösung eines befristeten Alleinvermittlungsauftrags aus wichtigem Grund aufwirft, hat doch die Beklagte einen solchen Grund, der sie zur sofortigen Vertragsauflösung berechtigt hätte, niemals behauptet. Sie vertrat vielmehr unter Zugrundelegung ihres Vorbringens, im Schreiben vom 6. 5. 1999 sei gerade kein Widerruf des Alleinvermittlungsauftrags erklärt worden, (schlüssig) unmissverständlich den Standpunkt, es habe an einem wichtigen Grund zur vorzeitigen Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags gemangelt. Daher ist nicht von Bedeutung, ob der in den Alleinvermittlungsauftrag aufgenommene Verkaufspreis von 8,5 Mio S keinesfalls hätte unterschritten werden dürfen oder bloß als Verhandlungsbasis vereinbart war. Somit haben aber die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Erfordernis der Ermittlung des "hypothetischen Parteiwillens" einer vorzeitigen Vertragsauflösung wegen eines irrig unterstellten wichtigen Grunds keinen erkennbaren Zusammenhang mit den Einwendungen der Beklagten. Als streitentscheidende Kernfrage ist demnach nur der Prozessstandpunkt der Beklagten zu überprüfen, es sei im Schreiben vom 6. 5. 1999 gar keine vorzeitige Auflösung des befristeten Alleinvermittlungsauftrags erklärt worden. Den Ausführungen zur Auslegung dieses Schreibens ist voranzustellen, dass es bloß auf dessen objektiven Erklärungswert, also darauf ankommt, wie ein unbefangener Erklärungsempfänger diese der Beklagten zuzurechnende Willensäußerung verstehen musste (Binder in Schwimann, ABGB2 § 914 Rz 17 mN aus der Rsp). Vor diesem Hintergrund kann das erörterte Schreiben nur so verstanden werden, dass die Beklagte keine weitere Vermittlungstätigkeit der klagenden Partei mehr wollte, weil es letzterer bis zu diesem Zeitpunkt nicht gelungen war, einen Käufer namhaft zu machen, der zur Zahlung eines Kaufpreises von 8,5 Mio S bereit gewesen wäre. Diese Willenserklärung wurde von der klagenden Partei daher zu Recht als vorzeitige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags ohne wichtigen Grund im Sinne des § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG aufgefasst. Wegen der Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund des zwischen den Streitteilen vereinbarten Auflösungsgrunds bedurfte es in der Folge keiner weiteren Vermittlungsbemühugen der klagenden Partei mehr. Somit ist aber auch der von der Beklagten erhobene und vom Berufungsgericht offenkundig für berechtigt gehaltene Mitverschuldenseinwand, der auf das Unterbleiben einer weiteren Vermittlungstätigkeit bis zum ursprünglich vereinbarten Vertragsende gestützt wurde, erledigt.

2. Im Lichte der voranstehenden Erwägungen ist nur noch zu prüfen, ob der geltend gemachte Klageanspruch dem richterlichen Mäßigungsrecht nach § 1336 Abs 2 ABGB unterliegt. Das ist schon wegen der in § 15 Abs 3 MaklerG getroffenen ausdrücklichen Regelung zu bejahen. Danach gilt auch eine Leistung gemäß § 15 Abs 2 MaklerG - hier eine solche nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG - als Vergütungsbetrag im Sinne des § 1336 ABGB. Die Rechtsnatur einer derartigen Vergütung bedarf daher keiner weiteren Erörterung.2. Im Lichte der voranstehenden Erwägungen ist nur noch zu prüfen, ob der geltend gemachte Klageanspruch dem richterlichen Mäßigungsrecht nach Paragraph 1336 &, #, 160 ;, A, b, s, &, #, 160 ;, 2, ABGB unterliegt. Das ist schon wegen der in § 15 Absatz 3, MaklerG getroffenen ausdrücklichen Regelung zu bejahen. Danach gilt auch eine Leistung gemäß § 15 Abs 2 MaklerG - hier eine solche nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG - als Vergütungsbetrag im Sinne des Paragraph 1336, ABGB. Die Rechtsnatur einer derartigen Vergütung bedarf daher keiner weiteren Erörterung.

Die Beklagte ist für das Vorliegen von Mäßigungskriterien behauptungs- und beweispflichtig (Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 271 mN aus der Rsp). Im Anwendungsbereich des Maklerrechts gilt als Maßstab für die Ermittlung des die Untergrenze jeder Mäßigung definierenden tatsächlichen Schadens die Intensität der vom Makler bis zur Vertragsauflösung erbrachten Vermittlungstätigkeit (HS 3/28; SZ 32/28; SZ 25/90; Fromherz, Kommentar zum MaklerG § 15 Rz 64, 65; Jabornegg aaO 270 f). Die Höhe des möglichen Provisionsverlustes ist also - entgegen der Ansicht der klagenden Partei - nicht als wirklicher Schaden und deshalb auch nicht als Untergrenze der Mäßigung des Vergütungsbetrags anzusehen (Fromherz aaO § 15 Rz 65). Als weitere Mäßigungskriterien kommen etwa auch die wirtschaftliche Lage des Schuldners (Fromherz aaO § 15 Rz 66; Jabornegg aaO 271 je mwN) und der Grad des Verschuldens an der Vertragsverletzung (Fromherz aaO § 15 Rz 66) in Betracht.

Nach den soeben erläuterten Kriterien erschöpft sich der wirkliche Schaden der klagenden Partei, anders als die Beklagte meint, auch nicht im reinen "Büroaufwand", sondern beinhaltet vielmehr auch eine Entlohnung für die vom Makler entfaltete Mühewaltung. Insgesamt lässt sich die Mäßigungsquote allerdings erst bestimmen, wenn die der klagenden Partei aus Anlass der Abwicklung des Alleinvermittlungsauftrags entstandenen Unkosten als Teil ihres wirklichen Schadens feststehen. Darüber werden im fortgesetzten Verfahren noch Feststellungen zu treffen sein, um den Ersatzanspruch der klagenden Partei auch unter Berücksichtigung einer Entlohnung für deren bereits feststehende Mühewaltung richtig auszumessen. Allein darauf und nicht auch auf die durch Beweisergebnisse nicht gedeckte Polemik der Beklagten, die Klägerin habe "die Liegenschaft unterpreisig" verschleudern und einen Widerrufsgrund "konstruieren" wollen, um "eine Provision" ohne Verdienstlichkeit "zu lukrieren", scheint sich schon der Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichts bezogen zu haben, obgleich in diesem undifferenziert auf die "von der Beklagten behaupteten Mäßigungskriterien" Bezug genommen wurde. Jene Polemik der Beklagten ist, was noch angemerkt sei, auch in sich widersprüchlich, könnte der Makler doch keinen Anspruch auf einen Vergütungsbetrag nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG haben, wenn er selbst einen wichtigen Grund für die vorzeitige Auflösung eines Alleinvermittlungsauftrags durch den Auftraggeber "konstruiert" hätte.

3. Aus allen dargestellten Gründen ist abzuleiten, dass dem Berufungsgericht zwar bei der Beurteilung der Leistungspflicht der Beklagten dem Grunde nach eine gravierende Fehlbeurteilung unterlief, die ausgesprochene Aufhebung des Ersturteils ist jedoch im Ergebnis deshalb berechtigt, weil die Frage nach dem Ausmaß der gerechtfertigten Mäßigung des eingeklagten Vergütungsbetrags auf dem Boden der bereits feststehenden Tatsachen noch nicht abschließend beurteilbar ist.

4. Die Entscheidung über die Rekurskosten stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.