TE OGH 2001/1/10 9ObA345/00a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hubert S*****, Arbeiter, *****, vertreten durch Dr. Christoph Bamberger, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Hans E*****, Inhaber der prot. Firma Hans E*****, *****, vertreten durch Dr. Utho Hosp, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 114.439,72 brutto sA (Revisionsinteresse S 88.728,63 brutto sA), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. September 2000, GZ 11 Ra 191/00p-29, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. März 2000, GZ 18 Cga 292/98y-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1. 7. 1995 beim Beklagten als Arbeiter beschäftigt. Am Mittwoch, dem 12. 8. 1998, hatte er Kreislaufprobleme und suchte deshalb - mit Wissen der Ehegattin des Beklagten - von 10.00 Uhr bis 11.30 Uhr seinen Hausarzt auf, der ihn zu einem Facharzt überwies. Der frühest mögliche Termin bei diesem Facharzt war der 13. 8. 1998 um 15 Uhr. Am Abend des 12. 8. 1998 teilte der Kläger der Ehegattin des Beklagten, die telefonisch nachfragte, was mit ihm los sei, mit, dass er noch nichts sagen könne, weil er erst am nächsten Tag den Termin beim Facharzt habe. Nach dem Besuch beim Facharzt teilte der Kläger der Ehegattin des Beklagten mit, dass noch weitere Untersuchungen durchgeführt werden müssten. Die Ehegattin des Beklagten verlangte daraufhin vom Beklagten die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung.

Am Freitag, dem 14. 8. 1998, erschien der Kläger um 13.00 Uhr im Betrieb und trug seine Wochenstunden ein. Weil niemand im Betrieb war, trug er Zeitausgleich ein. Er rief den Beklagten an, der ihm mitteilte, dass er um 17.00 Uhr den Firmenschlüssel abgeben solle.

Am Samstag dem 15. 8. 1998 rief die Ehegattin des Beklagten den Kläger mehrmals wegen technischer Auskünfte an.

Am Montag, dem 17. 8. 1998, war der Kläger von 8.30 Uhr bis 9.30 Uhr wieder bei seinem Hausarzt. Um 10.00 Uhr erschien er wieder im Betrieb. Als von ihm die Vorlage einer "Krankenbestätigung" verlangt wurde, gab er der Ehegattin des Beklagten drei Bestätigungen über seine Arztbesuche. Danach wurde ihm von der Ehegattin des Beklagten ein Kündigungsschreiben vom 14. 8. 1998 ausgefolgt, mit dem das Arbeitsverhältnis "mit der gesetzlichen Frist" gekündigt wurde. Er wurde aufgefordert, sich zu Hause bereitzuhalten, was er auch tat.

Am 18. 8. 1998 fragte der Beklagte den Kläger telefonisch, ob er eine ärztliche Bestätigung habe, ob er nun gesund oder krank sei. Der Beklagte antwortete, dass es ihm nicht gut gehe und er warten müsse, was die Blutuntersuchung bringe. Da der Kläger keine Anstalten machte, eine Erklärung abzugeben, forderte ihn der Beklagte mit Schreiben vom 19. 8. 1998 (zugegangen am 21. 8. 1998) auf, umgehend den Dienst anzutreten bzw. den Grund seines Fernbleibens bekannt zu geben; für den Fall der Krankheit wurde der Kläger zur Vorlage eines ärztlichen Attestes bis Montag, dem 24. 8. 1998, aufgefordert, widrigenfalls er für die Dauer der Säumnis kein Entgelt erhalte. Außerdem kündigte der Beklagte - für den Fall dass der Klägers dieser Aufforderung nicht nachkomme - arbeitsrechtliche Schritte an.

Trotzdem erschien der Kläger - dem mittlerweile auch vom Klagevertreter geraten wurde, sich zur Arbeitsleistung bereit zu halten - nicht zur Arbeit. Er legte auch keine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vor. Mit Schreiben vom 24. 8. 1998 wurde daraufhin von der Wirtschaftskammer in Vertretung des Beklagten die Entlassung des Klägers ausgesprochen.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Kläger den Entlassungsgrund des § 82 lit f GewO verwirklicht habe, weil er trotz der ihm am 21. 8. 1998 zugegangenen unmissverständlichen Aufforderung, den Dienst anzutreten, die Arbeit nicht aufgenommen habe. Auf Arbeitsunfähigkeit habe sich der Kläger für diesen Zeitraum im Verfahren nicht berufen.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Kläger den Entlassungsgrund des Paragraph 82, Litera f, GewO verwirklicht habe, weil er trotz der ihm am 21. 8. 1998 zugegangenen unmissverständlichen Aufforderung, den Dienst anzutreten, die Arbeit nicht aufgenommen habe. Auf Arbeitsunfähigkeit habe sich der Kläger für diesen Zeitraum im Verfahren nicht berufen.

Diese Rechtsauffassung ist zutreffend, sodass es insofern ausreicht, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Diese Rechtsauffassung ist zutreffend, sodass es insofern ausreicht, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Revisionsausführungen entgegenzuhalten:

Der Revisionswerber geht davon aus, dass er dem Beklagten in einem Telefongespräch am Morgen des 24. 8. 2000 erklärt habe, er sei arbeitsfähig und arbeitswillig; der Beklagte habe aber erwidert, dass der Kläger ohne Arbeitsunfähigkeitsbestätigung nicht zur Arbeit erscheinen brauche. Damit weicht der Revisionswerber in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt ab, weil solche oder ähnliche Äußerungen der Streitteile nicht festgestellt wurden.

Richtig ist allerdings, dass der Kläger in diesem Zusammenhang in seiner Berufung das Fehlen von für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen geltend gemacht und die Feststellung begehrt hat, dass der Beklagte eine telefonische Erklärung des Klägers, er sei arbeitsbereit, mit dem Hinweis beantwortet habe, der Kläger brauche ohne eine Gesundmeldung bzw. eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung nicht zur Arbeit zu kommen. Er bezog sich damit auf seine Aussagen in der Streitverhandlung vom 28. 3. 2000, in der allerdings nur davon die Rede ist, dass der Beklagte gesagt habe, der Kläger brauche ohne "Gesundmeldung" nicht zu kommen (S 22 in ON 21).

Das Berufungsgericht hat den behaupteten Feststellungsmangel mit der Begründung verneint, dass der Kläger eine derartige Erklärung einerseits gar nicht vorgebracht habe und fehlendes Prozessvorbringen durch Angaben in der Parteienvernehmung nicht ersetzt werden könnten. Diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, der im Übrigen in der Revision mit keinem Wort widersprochen wird, ist zutreffend, sodass schon aus diesem Grund die auf die nunmehr geltend gemachte Erklärung des Beklagten gestützten Ausführungen des Revisionswerbers erfolglos bleiben müssen.

Dazu kommt, dass für den Revisionswerber selbst dann nichts zu gewinnen wäre, wenn der Beklagte tatsächlich in einem Telefongespräche vom 21. 8. 1998 erklärt hätte, der Beklagte brauche ohne "Gesundmeldung" nicht zu erscheinen (nur von einer solchen Erklärung hat der Kläger im Rahmen seiner Parteienvernehmung gesprochen; der in der Berufung und - noch weitergehend - in der Revision behauptete Gesprächsinhalt entbehrt nicht nur im Vorbringen sondern auch in der Aussage des Klägers jeder Grundlage). In Anbetracht der Tatsache, dass der Kläger im Vorfeld des behaupteten Telefongesprächs niemals erklärt hat, (wieder) arbeitsfähig zu sein, könnte eine solche Erklärung des Beklagten vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dass er vor einem Dienstantritt klargestellt haben wollte, ob der Kläger - was er ja im Vorfeld des Gesprächs mehrmals in Abrede gestellt bzw. offen gelassen hat - überhaupt arbeitsfähig ist. Der Kläger hätte daher seine Arbeitsfähigkeit klarstellen und den Dienst antreten müssen, hat dies aber nicht getan. Dass er - wie er nunmehr in der Revision behauptet - am 21. 8. 2000 ohnedies seine Arbeitsfähigkeit beteuert habe, hat er weder in seiner Parteienvernehmung ausgesagt, noch in erster oder zweiter Instanz behauptet.

Dass die Unterlassung des Dienstantrittes den geltend gemachten Entlassungsgrund verwirklicht, hat das Berufungsgericht ausführlich und überzeugend begründet; diesen Ausführungen ist nichts hinzuzufügen.

Die in der Revision begehrte Feststellung, dass sich der Kläger bereits am 17. 8. 2000 von seinem Rechtsanwalt habe beraten lassen, ist für die Entscheidung unerheblich. Der daraus gezogene Schluss, die Annahme, der Kläger habe nachher einen Entlassungsgrund gesetzt, sei lebensfremd, erweist sich entweder als unzulässige Bekämpfung des festgestellten Sachverhaltes oder - mangels jeglichen Hinweises, warum die ausführlichen Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes unzutreffend sein sollen - als unzulässige Rechtsrüge.

Dass der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat, ergibt sich aus den §§ 40, 50 ZPO. Der Beklagte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.Dass der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat, ergibt sich aus den Paragraphen 40,, 50 ZPO. Der Beklagte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.