TE OGH 2001/1/10 9ObA222/00p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Partei Ing. Peter H*****, vertreten durch Dr. Stefan Gloß ua, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei F***** AG, ***** vertreten durch Dr. Hannes Pflaum ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 1,004.733 netto sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 24. Mai 2000, GZ 7 Ra 106/00k-20, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Revisionswerberin stützt die Zulässigkeit ihrer außerordentlichen Revision auf das Vorliegen einer erheblichen Frage des materiellen und des formellen Rechts. Es fehle sowohl eine Vorentscheidung zur Frage, ob die Gründung und der Betrieb eines Konkurrenzunternehmens vor und während der "Kündigungszeit" den Entlassungsgrund der Untreue oder der Vertrauensunwürdigkeit begründe, als auch zur Frage, ob eine während der Unterbrechung vorgenommene Klageausdehnung wirksam sei und ob die Berücksichtigung unwirksamen Vorbringens Nichtigkeit bewirke.

Die Revisionswerberin vermag mit ihrem Vorbringen keine erhebliche Rechtsfrage iS des § 46 Abs 1 ASGG aufzuzeigen:Die Revisionswerberin vermag mit ihrem Vorbringen keine erhebliche Rechtsfrage iS des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG aufzuzeigen:

Abgesehen davon, dass die Verletzung des Konkurrenzverbotes gemäß § 27 Z 3 AngG einen eigenen Entlassungsgrund darstellt, und es bereits eine ganze Reihe von oberstgerichtlichen Entscheidungen zu diesem Thema gibt (siehe Nachweise bei Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7 623 ff), ist die von der Revisionswerberin aufgeworfene Frage des materiellen Rechts gar nicht kausal für die Lösung des vorliegenden Falles. Die Revisionswerberin lässt nämlich unbeachtet, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch Entlassung, sondern durch Arbeitgeberkündigung beendet wurde. Kommt der (angebliche) Entlassungsgrund aber - wie im vorliegenden Fall - erst nach dem Ende der Kündigungsfrist hervor, dann kann dieser Umstand nicht als anspruchshindernd für die Abfertigung geltend gemacht werden. Nicht schon das Vorliegen eines Entlassungsgrundes führt zum Verlust des Abfertigungsanspruches, sondern nur die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine vom Arbeitnehmer verschuldete Entlassung. Eine nochmalige Auflösung des nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr existenten Arbeitsverhältnisses durch eine (rückwirkende) Entlassungserklärung ist schon begrifflich ausgeschlossen (Arb 10.330; RIS-Justiz RS0028727). Da das Gesetz eindeutig nicht auf das Vorliegen eines Entlassungsgrundes, sondern auf die Art der Beendigung abstellt, kommt einem Umstand, der den Arbeitgeber bei Angabe der entscheidenden Beendigungserklärung nicht zu dieser motiviert hat, keine rechtserhebliche Bedeutung zu (Berger, Abfertigung und Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in Runggaldier, Abfertigungsrecht, 257 ff [264 ff]).Abgesehen davon, dass die Verletzung des Konkurrenzverbotes gemäß Paragraph 27, Ziffer 3, AngG einen eigenen Entlassungsgrund darstellt, und es bereits eine ganze Reihe von oberstgerichtlichen Entscheidungen zu diesem Thema gibt (siehe Nachweise bei Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7 623 ff), ist die von der Revisionswerberin aufgeworfene Frage des materiellen Rechts gar nicht kausal für die Lösung des vorliegenden Falles. Die Revisionswerberin lässt nämlich unbeachtet, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch Entlassung, sondern durch Arbeitgeberkündigung beendet wurde. Kommt der (angebliche) Entlassungsgrund aber - wie im vorliegenden Fall - erst nach dem Ende der Kündigungsfrist hervor, dann kann dieser Umstand nicht als anspruchshindernd für die Abfertigung geltend gemacht werden. Nicht schon das Vorliegen eines Entlassungsgrundes führt zum Verlust des Abfertigungsanspruches, sondern nur die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine vom Arbeitnehmer verschuldete Entlassung. Eine nochmalige Auflösung des nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr existenten Arbeitsverhältnisses durch eine (rückwirkende) Entlassungserklärung ist schon begrifflich ausgeschlossen (Arb 10.330; RIS-Justiz RS0028727). Da das Gesetz eindeutig nicht auf das Vorliegen eines Entlassungsgrundes, sondern auf die Art der Beendigung abstellt, kommt einem Umstand, der den Arbeitgeber bei Angabe der entscheidenden Beendigungserklärung nicht zu dieser motiviert hat, keine rechtserhebliche Bedeutung zu (Berger, Abfertigung und Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in Runggaldier, Abfertigungsrecht, 257 ff [264 ff]).

Aber auch im formellen Bereich vermag die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Sie lässt nämlich unberücksichtigt, dass in Fällen der Verfahrensunterbrechung gemäß §§ 190 f ZPO im Hinblick auf die Rechtsmittelbeschränkung des § 192 Abs 2 ZPO ein nicht ausdrücklich die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens anordnender Beschluss als Aufnahmebeschluss im Sinne des § 165 Abs 2 ZPO gewertet werden kann, wenn der Entscheidungswille des Gerichtes, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar ist; dies ist insbesondere anzunehmen, wenn das Gericht eine Tagsatzung abhält und in merito entscheidet (RIS-Justiz RS0036654). Dies hat auch zu gelten, wenn das Gericht im Rahmen einer Tagsatzung in einem nicht unterbrochenen Verfahren die Verbindung mit einem unterbrochenen Verfahren beschließt, das bisher unterbrochene Verfahren zum führenden erklärt und sogleich in den beiden verbundenen Verfahren weiterverhandelt. Ist das Berufungsgericht im Übrigen in die Prüfung der damit im Zusammenhang von der Beklagten aufgeworfenen Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche verneint, ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nicht mehr möglich (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 2 zu § 503 mwN; RIS-Justiz RS0042925, RS0042981, RS0043405). Ebenso können (angebliche) Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die schon in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurden, nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden (Kodek aaO Rz 3 zu § 503 mwN; RIS-Justiz RS0042963, RS0043055 ua).Aber auch im formellen Bereich vermag die Revisionswerberin keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Sie lässt nämlich unberücksichtigt, dass in Fällen der Verfahrensunterbrechung gemäß Paragraphen 190, f ZPO im Hinblick auf die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 192, Absatz 2, ZPO ein nicht ausdrücklich die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens anordnender Beschluss als Aufnahmebeschluss im Sinne des Paragraph 165, Absatz 2, ZPO gewertet werden kann, wenn der Entscheidungswille des Gerichtes, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, deutlich erkennbar ist; dies ist insbesondere anzunehmen, wenn das Gericht eine Tagsatzung abhält und in merito entscheidet (RIS-Justiz RS0036654). Dies hat auch zu gelten, wenn das Gericht im Rahmen einer Tagsatzung in einem nicht unterbrochenen Verfahren die Verbindung mit einem unterbrochenen Verfahren beschließt, das bisher unterbrochene Verfahren zum führenden erklärt und sogleich in den beiden verbundenen Verfahren weiterverhandelt. Ist das Berufungsgericht im Übrigen in die Prüfung der damit im Zusammenhang von der Beklagten aufgeworfenen Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche verneint, ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nicht mehr möglich (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 2 zu Paragraph 503, mwN; RIS-Justiz RS0042925, RS0042981, RS0043405). Ebenso können (angebliche) Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die schon in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurden, nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden (Kodek aaO Rz 3 zu Paragraph 503, mwN; RIS-Justiz RS0042963, RS0043055 ua).