TE OGH 2001/1/16 4Ob326/00w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*****-GmbH, *****, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger und andere Rechtsanwälte in Vöcklabruck, gegen die beklagte Partei B***** OEG, *****, vertreten durch DDr. Meinhard Ciresa, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 300.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 9. November 2000, GZ 6 R 188/00i-14, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, den Gesamteindruck der Wort-Bild-Marke der Klägerin präge deren Wortbestandteil "merlin", dem als relative Phantasiebezeichnung auch ohne Verkehrsgeltungsnachweis Unterscheidungskraft zukomme, ist in der von der zweiten Instanz zitierten Rechtsprechung (ÖBl 1996, 43 - Plus; ÖBl 2000, 72 - Format; 4 Ob 21/00t - Alutop) gedeckt.

Die Revisionsrekurswerberin hält dem entgegen, angesichts einer Vielzahl von Marken und Firmen mit dem Zeichen "merlin" und den deutlichen Unterschieden im Bildteil der Zeichen der Streitteile fehle es an einer ausreichenden Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin. Sie übersieht in ihrer Argumentation, dass sogar Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft (sogenannte schwache Zeichen) grundsätzlich gegen missbräuchliche Verwendung geschützt sind, auch wenn bei ihnen schon geringe Abweichungen genügen, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen (stRsp ua ÖBl 1996, 143 - Plus; ÖBl 1999, 283 - LA LINIA/LA LINEA; ÖBl-LS 2000/17 - Aroma-Wickel). Die unveränderte, buchstabengetreue Übernahme ist auch bei einem solchen Zeichen in jedem Fall unzulässig (ÖBl 1973, 41 - Tabac-Cosmetic; ÖBl 1976, 79 - Transakta; ÖBl 1980, 135 - ASTRA-telematic; ÖBl 1989, 52 - Carsonics/Carsound mwN; 4 Ob 290/98).

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf die Aufmerksamkeit, Urteilsfähigkeit und Fachkenntnis der im Einzelfall beteiligten Verkehrskreise abzustellen; maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (ÖBl 1979, 45 - Texhages/Texmoden; ÖBl 1991, 93 - quattro/Quadra ua).

Ob das von der Beklagten zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen verwendete Zeichen die Gefahr einer Verwechslung mit der Marke der Klägerin begründet hat, die geeignet ist, betriebliche Herkunftsvorstellungen auszulösen (vgl ÖBl 1991, 93 - quattro/Quadra mwN), ist eine Frage des Einzelfalles (ecolex 1993, 253 - Stephansdom; ecolex 1994, 406 - EKG-Elektroden; 4 Ob 9/94; 4 Ob 29/95, 4 Ob 1061/95; 4 Ob 2152/96s uva). Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes; angesichts der Branchennähe der Streitteile sowie des Umstands, dass das bei beiden Zeichen ins Auge springende Wort buchstabengetreu (und damit in Wortbild und Wortklang) übereinstimmt, liegt keine iS des § 528 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung vor.Ob das von der Beklagten zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen verwendete Zeichen die Gefahr einer Verwechslung mit der Marke der Klägerin begründet hat, die geeignet ist, betriebliche Herkunftsvorstellungen auszulösen vergleiche ÖBl 1991, 93 - quattro/Quadra mwN), ist eine Frage des Einzelfalles (ecolex 1993, 253 - Stephansdom; ecolex 1994, 406 - EKG-Elektroden; 4 Ob 9/94; 4 Ob 29/95, 4 Ob 1061/95; 4 Ob 2152/96s uva). Die Bejahung der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanzen hält sich im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes; angesichts der Branchennähe der Streitteile sowie des Umstands, dass das bei beiden Zeichen ins Auge springende Wort buchstabengetreu (und damit in Wortbild und Wortklang) übereinstimmt, liegt keine iS des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit wahrzunehmende auffallende Fehlbeurteilung vor.