TE OGH 2001/1/24 9Ob6/01z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadt D*****, Rathaus, *****, vertreten durch Dr. Karl Schelling, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte Partei Vorarlberger Innung der B*****, vertreten durch Dr. Georg Mandl und Dr. Andreas Mandl, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen Kündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom 29. November 2000, GZ 3 R 386/00p-9, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Das Berufungsgericht folgt in seiner Rechtsauffassung, nach welcher eine zwar rechtzeitig eingebrachte, jedoch verspätet zugestellte Kündigung über entsprechenden Einwand (§ 564 Abs 2 ZPO) des Gekündigten zur Aufhebung der Kündigung und zur Abweisung der Klage führt, genauso der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0044794, zuletzt 1 Ob 284/99t) wie in der Beurteilung, dass der Einwand der Verspätung nicht schon deshalb schikanös ist, weil diese nur einige wenige Tage beträgt (6 Ob 656/85, nur teilw. vö. in MietSlg 37.790). Jedenfalls vertretbar und demnach durch den Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen ist weiters die Rechtsauffassung, dass das - angeblich verhinderte - Vorbringen der für das Vorliegen einer Schikane beweispflichtigen (SZ 69/289) klagenden Partei schon abstrakt nicht ausreicht, rechtsmissbräuchliches Verhalten in dem Sinn, dass entweder unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten oder zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht (RIS-Justiz RS0026271, insbes. 1 Ob 198/99w), darzutun. Somit stellt sich aber auch hier die zu 6 Ob 656/85 offen gelassene Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verspätungseinwand wegen rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung unbeachtlich sein könnte.Das Berufungsgericht folgt in seiner Rechtsauffassung, nach welcher eine zwar rechtzeitig eingebrachte, jedoch verspätet zugestellte Kündigung über entsprechenden Einwand (Paragraph 564, Absatz 2, ZPO) des Gekündigten zur Aufhebung der Kündigung und zur Abweisung der Klage führt, genauso der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0044794, zuletzt 1 Ob 284/99t) wie in der Beurteilung, dass der Einwand der Verspätung nicht schon deshalb schikanös ist, weil diese nur einige wenige Tage beträgt (6 Ob 656/85, nur teilw. vö. in MietSlg 37.790). Jedenfalls vertretbar und demnach durch den Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfen ist weiters die Rechtsauffassung, dass das - angeblich verhinderte - Vorbringen der für das Vorliegen einer Schikane beweispflichtigen (SZ 69/289) klagenden Partei schon abstrakt nicht ausreicht, rechtsmissbräuchliches Verhalten in dem Sinn, dass entweder unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten oder zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht (RIS-Justiz RS0026271, insbes. 1 Ob 198/99w), darzutun. Somit stellt sich aber auch hier die zu 6 Ob 656/85 offen gelassene Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verspätungseinwand wegen rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung unbeachtlich sein könnte.

Der Mängelrüge der Revisionswerberin ist entgegenzuhalten, dass ein schon vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz in der Revision nicht mehr gerügt werden kann (Kodek in Rechberger ZPO2 Rdz 3 zu § 503 mwH auf die stRSpr).Der Mängelrüge der Revisionswerberin ist entgegenzuhalten, dass ein schon vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz in der Revision nicht mehr gerügt werden kann (Kodek in Rechberger ZPO2 Rdz 3 zu Paragraph 503, mwH auf die stRSpr).