TE OGH 2001/1/24 9ObA12/01g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Pernt und Walter Benesch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Anneliese H*****, Selbständige, *****, vertreten durch Dr. Peter Kunz und andere, sowie Dr. Raimund Hora, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Ö***** Werbung, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestandes eines Dienstverhältnisses, in eventu Anfechtung einer Kündigung gemäß § 105 Abs 3 ArbVG, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Oktober 2000, GZ 8 Ra 230/00b-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 16. Februar 2000, GZ 33 Cga 62/98y-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Pernt und Walter Benesch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Anneliese H*****, Selbständige, *****, vertreten durch Dr. Peter Kunz und andere, sowie Dr. Raimund Hora, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Ö***** Werbung, *****, vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestandes eines Dienstverhältnisses, in eventu Anfechtung einer Kündigung gemäß Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Oktober 2000, GZ 8 Ra 230/00b-43, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 16. Februar 2000, GZ 33 Cga 62/98y-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wegen Nichtigkeit wird verworfen.

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Arbeitsrechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit ihrer am 13. 2. 1997 bei Gericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung des aufrechten Bestandes ihres Dienstverhältnisses zur beklagten Partei; hilfsweise die Unwirksamerklärung der am 3. 2. 1997 zum 30. 9. 1997 ausgesprochenen Kündigung. Sie sei seit 22. 8. 1977 bei der beklagten Partei angestellt und seit 1. 4. 1988 Leiterin der Abteilung Marktforschung gewesen. Im Dienstvertrag vom 20. 12. 1988 sei ihr ausdrücklich zugesagt worden, nur direkt der Geschäftsleitung unterstellt zu sein. Dennoch sei ihre Abteilung im Zuge einer Umstrukturierung im Jahre 1996 in die neue Abteilung Unternehmensplanung und -strategie integriert worden, wobei die Klägerin ihrer leitenden Funktion mit direkter Unterstellung unter die Geschäftsleitung verlustig geworden sei. Darüber habe die Geschäftsleitung systematisch versucht, ihr die Arbeit, wie beispielsweise durch ersatzlose Kündigung ihrer Sekretärin oder Aushängen einer Türe, zu erschweren. Die von der Geschäftsführung ausgesprochene Kündigung sei einerseits unwirksam, weil der Betriebsrat nicht von der Kündigungsabsicht verständigt worden sei (AS 77, 257), weiters ein gültiger Beschluss dieses Gremiums nicht zustandegekommen sei (AS 75, 77, 181, 257) und die Geschäftsführung auf Grund der spontanen Antwort des Betriebsratsvorsitzenden auch nicht von einer Beschlussfassung habe ausgehen dürfen (AS 257); ein allfälliger "Vorrats"beschluss sei ungültig. Der Kündigung liege überdies ein verpöntes Motiv zugrunde, weil damit auf die berechtigte Geltendmachung von Rechten aus dem Dienstvertrag reagiert worden sei. Sie sei aber auch sittenwidrig, weil der Geschäftsführer auf Grund seines Dienstvertrages für den Abbau von Mitarbeitern Prämien erhalten sollte und daher ein Eigeninteresse an der Kündigung der Klägerin gehabt habe, welche überdies auf einer Liste politisch missliebiger Personen aufgeschienen sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Der Betriebsrat habe nach vorhergehender Verständigung am 31. 1. 1997 der Kündigung der Klägerin zugestimmt. Das betriebliche Vorverfahren sei demnach eingehalten und die Kündigung wirksam geworden. Der Anlass für die Kündigung liege nicht in einem perpönten Motiv, sondern ausschließlich im untragbar gewordenen Verhalten der Klägerin. Diese sei für die nach der notwendigen Unternehmensumstrukturierung geschaffene Leiterstelle nicht geeignet gewesen, habe sich aber damit offensichtlich nicht abfinden können. So habe sie sich bei einem Gespräch vom 16. 10. 1996 über die Kündigung ihrer Sekretärin beschwert, obwohl sie zuvor diese Maßnahme selbst gewollt habe. Im Zuge der Auseinandersetzung habe sie die Geschäftsführer der Lüge geziehen und beschuldigt, den Betriebsrat "gekauft" zu haben. Sie sei daraufhin sofort dienstfrei gestellt worden. Als sie daraufhin die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 1. 9. 1997 angeboten habe, sei die Dienstfreistellung wieder zurückgenommen worden. In der Folge habe sie aber die Unterzeichnung einer Auflösungsvereinbarung verweigert. Der Betriebsrat sei von der im November 1996 beabsichtigten Kündigung der Klägerin verständigt worden, habe einer solchen aber im Hinblick auf die Möglichkeit einer einvernehmlichen Lösung nicht zugestimmt. Daher sei die Kündigung zunächst nicht ausgesprochen und weiter versucht worden, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Dies sei an den überzogenen Forderungen der Klägerin gescheitert, sodass es - unter Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens - zur Kündigung der Klägerin per 30. 9. 1997 gekommen sei.

Das Erstgericht wies das Klage-(haupt- und -eventual-)begehren ab. Es traf folgende wesentliche Feststellungen:

Die Klägerin war seit 22. 8. 1977 bei der beklagten Partei angestellt; seit 1. 4. 1988 als Leiterin der Abteilung Marktforschung. Sie brachte zuletzt bei einer Arbeitszeit von 30 Wochenstunden S 55.000,-- brutto monatlich ins Verdienen. Am 20. 12. 1988 unterfertigte sie einen - auch für andere Abteilungsleiter als "Schimmelvertrag" verwendeten - Vertrag, nach dessen Punkt 1.2 sie der Geschäftsführer direkt unterstellt war. Anfang 1995 erklärte sie gegenüber der Leiterin der Personalabteilung, mit den Leistungen ihrer Sekretärin nicht zufrieden zu sein und deren Kündigung zu wünschen. Als ihr daraufhin mitgeteilt wurde, dass es dann keinen Ersatz gebe, erklärte sie, sich mit ihrer Sekretärin arrangieren zu wollen. Im Jänner 1996 wurde Mag. Mag. H***** zum neuen Geschäftsführer bestellt, welcher eine Studie zur Neuorganisation des Unternehmens in Auftrag gab. Deren Ergebnis war unter anderem die Auflösung der Abteilung der Klägerin, deren Aufgabengebiet nunmehr der neu gebildeten Abteilung für Unternehmensplanung und -strategie unterstellt werden sollte. Anlässlich ihrer Bewerbung um die Leitung der neuen Abteilung wies die Klägerin gegenüber dem Geschäftsführer darauf hin, dass sie sich nicht vorstellen könne, in dritter Ebene zu arbeiten. Die Abteilung wurde mit einem anderen Mitarbeiter als Leiter besetzt. Weiters wurden 47 Leiterstellen auf 13 reduziert, sodass auch die Klägerin eine solche nicht mehr bekleidete.

Die Leiterin der Personalabteilung hatte den Geschäftsführer wohl über den ursprünglichen Wunsch der Klägerin auf Kündigung ihrer Sekretärin, nicht aber über die Rücknahme dieses Begehrens informiert, sodass die Sekretärin Mitte Oktober 1996 per 31. 3. 1997 gekündigt wurde. Am 16. 10. 1996 stellte die Klägerin den Geschäftsführer deshalb zur Rede und warf ihm vor, die Liquidation des Unternehmens zu betreiben, ein mieses Spiel zu treiben, gelogen und überdies den Betriebsrat gekauft zu haben. Daraufhin erklärte der Geschäftsführer, die Klägerin dienstfrei zu stellen und sich weitere Schritte vorzubehalten. Nach einer kurzen Pause schlug die Klägerin die Auflösung ihres Dienstverhältnisses per Ende August 1997 vor, weil sie dann zwanzig Dienstjahre erreichen und damit eine höhere Abfertigung erhalten würde. Die Dienstfreistellung wurde im Einverständnis mit der Klägerin wieder aufgehoben. Am 4. 11. 1996 stellte die beklagte Partei der Klägerin ein bis 15. 11. 1997 befristetes Anbot zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. 8. 1997, in dem neben der gesetzlichen Abfertigung von neun Monatsgehältern zwei weitere als freiwillige Abfertigung enthalten waren. Als die Klägerin darauf nicht reagierte, wurde der Betriebsrat von einer per 30. 6. 1997 beabsichtigten Kündigung sowie davon verständigt, dass die Klägerin zur gesetzlichen Abfertigung von (dann nur) 6 Monatsentgelten ein weiteres Monatsentgelt erhalten sollte. Am 18. 11. 1996 beschloss der Betriebsrat, einer Kündigung nicht zuzustimmen und teilte dies der Personalabteilung mit.

Am 5. 12. 1996 forderte die Klägerin die beklagte Partei auf, ihre Versetzung (i.e. Eingliederung in die neugeschaffene Abteilung) zu widerrufen. Am 20. 1. 1997 schlug sie eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. 8. 1997 derart vor, dass sie nicht nur für 90 - 95 Urlaubstage entschädigt werden, sondern zu den zunächst angebotenen elf noch neun weitere Monatsentgelte als Abfertigung erhalten sollte. Am 24. 1. 1997 verständigte die Personalabteilung den Betriebsrat von diesem neuen Vorschlag der Klägerin. Er trat noch am selben Tag zusammen und erarbeitete seinerseits einen Vorschlag zur einvernehmlichen Lösung mit einer über der gesetzlichen, aber unter der Forderung der Klägerin liegenden Abfertigungssumme. Der Betriebsrat wusste, dass es zur Kündigung kommen werde, wenn die Klägerin dem neuen Vorschlag nicht zustimmen sollte. Der Betriebsrat fasste den Beschluss, der Kündigung der Klägerin zuzustimmen, wenn diese den Vorschlag vom 24. 1. 1997 nicht akzeptieren sollte. Der Auflösungsvorschlag wurde der Klägerin am 27. 1. 1997 mit einer Überlegungsfrist bis zum 31. 1. 1997 übermittelt. Da bekannt war, dass der Vorsitzende des Betriebsrates eine Dienstreise antreten werde, trat der Betriebsrat am 29. 1. 1997 erneut zusammen und bestätigte den Beschluss vom 24. 1. 1997. Eine Woche vor der beabsichtigten Kündigung (nicht genauer festgestellt) teilte der Betriebsratsvorsitzende der Leiterin der Personalabteilung mit, dass der Betriebsrat einer Kündigung zustimmen würde, wenn die Klägerin das letzte Auflösungsanbot nicht annehmen werde. Die Leiterin der Personalabteilung sandte am 30. 1. 1997 um 11 : 12 Uhr nach einem vorangegangenen Telefonat dem im Ausland weilenden Betriebsratsobmann ein Fax mit dem Inhalt, dass beabsichtigt sei, die Klägerin zum 30. 9. 1997 zu kündigen und um die Zustimmung des Betriebsrats ersucht werde. Auf diesem Fax fertigte der Betriebsratsobmann einen handschriftlichen Vermerk des Inhalts "Unter der Voraussetzung, dass Frau Mag. A. H***** das ihr von der GF angebotene einvernehmliche "Sozialpaket" nicht akzeptiert, stimmt der Betriebsrat der Kündigung zu. Gerhard G***** (Obmann BR)". Um 11:13 Uhr sandte er das um den handschriftlichen Vermerk ergänzte Schreiben als Fax an die Leiterin der Personalabteilung zurück. Nach der Rückkehr von seiner Dienstreise informierte Gerhard G***** den Betriebsrat von diesem Vorgang. Am 3. 2. 1997 wurde die Klägerin zum 30. 9. 1997 gekündigt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass eine Verständigung des Betriebsrats von einer beabsichtigten Kündigung auch dann wirksam sei, wenn diese bedingt erfolgt sei. Zwischen der Verständigung und der folgenden Kündigung müsse ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestehen. Eine gleichzeitig mit der Verständigung einhergehende Mitteilung, auch an einer gütlichen Einigung interessiert zu sein, nehme der Verständigung nicht deren Wirksamkeit iSd § 105 Abs 1 ArbVG. Die Stellungnahme des Betriebsrates unterliege keinen besonderen Formvorschriften, insbesondere dürfe sich der Arbeitgeber in der Regel auf die Richtigkeit der Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden über die Beschlussfassung verlassen. Diese betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen seien hier erfüllt, sodass die Kündigung der Klägerin wirksam erfolgt sei. Im Übrigen liege der Kündigung kein verpöntes Motiv zu Grunde. Wenn auch die sachlich begründete Umstrukturierung des Unternehmens zur Auflösung der Abteilung der Klägerin geführt habe, sei deren Aufgabengebiet gleichgeblieben und sogar um 1 1/2 Dienstposten aufgestockt worden. Abgesehen davon, dass sich die Klägerin mit ihrer neuen Aufgabe über längere Zeit hindurch abgefunden habe, sei ihr kein dauernder Anspruch auf direkte Unterstellung unter die Geschäftsführung zugestanden. Sie habe demnach auch keinen vertraglichen Anspruch geltend gemacht, auf den mit Kündigung reagiert worden wäre. In einer generellen, nicht die Klägerin persönlich betreffenden Prämienklausel für Rationalisierungen durch den Geschäftsführer könne auch keine Sittenwidrigkeit ersehen werden.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass eine Verständigung des Betriebsrats von einer beabsichtigten Kündigung auch dann wirksam sei, wenn diese bedingt erfolgt sei. Zwischen der Verständigung und der folgenden Kündigung müsse ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestehen. Eine gleichzeitig mit der Verständigung einhergehende Mitteilung, auch an einer gütlichen Einigung interessiert zu sein, nehme der Verständigung nicht deren Wirksamkeit iSd Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG. Die Stellungnahme des Betriebsrates unterliege keinen besonderen Formvorschriften, insbesondere dürfe sich der Arbeitgeber in der Regel auf die Richtigkeit der Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden über die Beschlussfassung verlassen. Diese betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzungen seien hier erfüllt, sodass die Kündigung der Klägerin wirksam erfolgt sei. Im Übrigen liege der Kündigung kein verpöntes Motiv zu Grunde. Wenn auch die sachlich begründete Umstrukturierung des Unternehmens zur Auflösung der Abteilung der Klägerin geführt habe, sei deren Aufgabengebiet gleichgeblieben und sogar um 1 1/2 Dienstposten aufgestockt worden. Abgesehen davon, dass sich die Klägerin mit ihrer neuen Aufgabe über längere Zeit hindurch abgefunden habe, sei ihr kein dauernder Anspruch auf direkte Unterstellung unter die Geschäftsführung zugestanden. Sie habe demnach auch keinen vertraglichen Anspruch geltend gemacht, auf den mit Kündigung reagiert worden wäre. In einer generellen, nicht die Klägerin persönlich betreffenden Prämienklausel für Rationalisierungen durch den Geschäftsführer könne auch keine Sittenwidrigkeit ersehen werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und verwies gemäß § 500a ZPO auf die Richtigkeit der Entscheidungsgründe des Ersturteils.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und verwies gemäß Paragraph 500 a, ZPO auf die Richtigkeit der Entscheidungsgründe des Ersturteils.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Gründen der Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision wegen Nichtigkeit ist nicht berechtigt. § 500a ZPO bietet für das Berufungsgericht eine Begründungserleichterung. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin liegt daher nicht schon deshalb eine Scheinbegründung vor, weil sich das Berufungsgericht den Argumenten der beklagten Partei nicht nur angeschlossen, sondern weite Passagen der Berufungsbeantwortung sogar wörtlich übernommen hat.Die Revision wegen Nichtigkeit ist nicht berechtigt. Paragraph 500 a, ZPO bietet für das Berufungsgericht eine Begründungserleichterung. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin liegt daher nicht schon deshalb eine Scheinbegründung vor, weil sich das Berufungsgericht den Argumenten der beklagten Partei nicht nur angeschlossen, sondern weite Passagen der Berufungsbeantwortung sogar wörtlich übernommen hat.

Hingegen ist die Berufung im Übrigen im Umfang des Aufhebungsantrages berechtigt.

Die nach § 105 Abs 1 ArbVG vorgeschriebene Verständigung des Betriebsrates von der beabsichtigten Kündigung ist an keine besondere Form gebunden. Sie kann schriftlich oder mündlich erfolgen. Insbesondere muss auch das Wort "Verständigung" oder "Kündigung" nicht gebraucht werden. Sie muss aber eindeutig, bestimmt und verständlich und aktuell sein (RIS-Justiz RS0051581; 9 ObA 255/90 = DRdA 1991/26 uva). Dabei handelt es sich auch um keine Wissenserklärung, sondern eine das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren gemäß § 105 Abs 1 und 2 ArbVG einleitende Willenserklärung, zu deren Entgegennahme der gemäß § 71 ArbVG zur Vertretung nach außen berufene Betriebsratsvorsitzende, bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter, berufen ist (9 ObA 131/92 = ecolex 1992, 866). Wenngleich eine wirksame Verständigung auch eine bedingte Kündigungsabsicht, etwa für den Fall des Scheiterns einer einvernehmlichen Regelung mit dem betroffenen Arbeitnehmer, enthalten kann (RIS-Justiz RS0051605, zuletzt 9 ObA 237/99i), ist nach dem Vorgenannten unverzichtbar, dass eine eindeutig als Verständigung im obigem Sinn erkennbare Mitteilung des Arbeitgebers vorliegt. Es kann aber schon wegen des Fristenlaufes und der Art der Stellungnahme, insbesondere deren Auswirkungen auf eine mögliche Anfechtung nicht als ausreichend angesehen werden, wenn die Mitglieder des Betriebsrates gerüchteweise von einer "im Raum stehenden" Kündigung erfahren, mag der Betriebsrat darauf auch mit einer Stellungnahme gegenüber dem Arbeitgeber reagieren. Was nun im konkreten die im November 1996 geäußerte Kündigungsabsicht anlangt, welcher der Betriebsrat seine Zustimmung versagt hatte, war diese Verständigung für die Stellungnahme vom Jänner 1997 weder aktuell, noch stand sie in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung vom 3. 2. 1997. Das Erstgericht traf keine (positive oder negative) Feststellung dazu, ob der Beschlussfassung des Betriebsrates vom 24. 1. 1997 eine neuerliche, aktuelle Verständigung durch den Arbeitgeber vorangegangen war. Diese Feststellung wäre aber notwendig, weil die Telefaxkontakte vom 30. 1. 1997 zwischen der Leiterin der Personalabteilung und dem Vorsitzenden des Betriebsrates für die Wirksamkeit einer Stellungnahme hier nicht als ausreichend angesehen werden können. Wenngleich der Arbeitgeber die Stellungnahme des Betriebsratsvorsitzenden zu einer beabsichtigten Kündigung nach § 105 ArbVG in der Regel als rechtswirksame Willenserklärung ansehen darf, zumal er weder verpflichtet noch berechtigt ist, Untersuchungen über die innere Willensbildung des Betriebsrates anzustellen, liegt hier der Ausnahmefall (RdW 1998, 692 = infas 1998, 101; RIS-Justiz RS0051469) vor, dass der für den Arbeitgeber handelnden Personalleiterin schon aus den Umständen bekannt sein musste, dass die innerhalb einer Minute nach der Verständigung von der Kündigungsabsicht gefaxte Erklärung des im Ausland befindlichen Vorsitzenden durch keinen entsprechenden Beschluss des Betriebsrates gedeckt sein konnte. Weder konkludentes Verhalten der übrigen Betriebsmitglieder noch eine telefonische Umfrage oder ein Umlaufverfahren können nämlich eine kollegiale Willensbildung in Form einer ausdrücklichen Abstimmung nach einer ordnungsgemäßen Beratung ersetzen (9 ObA 208/90 = ARD 4209/2/90). Gleiches muss für eine vor der Verständigung durch den Arbeitgeber gleichsam "auf Vorrat" erfolgte Willensbildung des Betriebsrates gelten, zumal es hier überdies an einem notwendigen Einleitungsschritt für das betriebsverfassungsrechtliche Verfahren fehlt.Die nach Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG vorgeschriebene Verständigung des Betriebsrates von der beabsichtigten Kündigung ist an keine besondere Form gebunden. Sie kann schriftlich oder mündlich erfolgen. Insbesondere muss auch das Wort "Verständigung" oder "Kündigung" nicht gebraucht werden. Sie muss aber eindeutig, bestimmt und verständlich und aktuell sein (RIS-Justiz RS0051581; 9 ObA 255/90 = DRdA 1991/26 uva). Dabei handelt es sich auch um keine Wissenserklärung, sondern eine das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren gemäß Paragraph 105, Absatz eins und 2 ArbVG einleitende Willenserklärung, zu deren Entgegennahme der gemäß Paragraph 71, ArbVG zur Vertretung nach außen berufene Betriebsratsvorsitzende, bei dessen Verhinderung sein Stellvertreter, berufen ist (9 ObA 131/92 = ecolex 1992, 866). Wenngleich eine wirksame Verständigung auch eine bedingte Kündigungsabsicht, etwa für den Fall des Scheiterns einer einvernehmlichen Regelung mit dem betroffenen Arbeitnehmer, enthalten kann (RIS-Justiz RS0051605, zuletzt 9 ObA 237/99i), ist nach dem Vorgenannten unverzichtbar, dass eine eindeutig als Verständigung im obigem Sinn erkennbare Mitteilung des Arbeitgebers vorliegt. Es kann aber schon wegen des Fristenlaufes und der Art der Stellungnahme, insbesondere deren Auswirkungen auf eine mögliche Anfechtung nicht als ausreichend angesehen werden, wenn die Mitglieder des Betriebsrates gerüchteweise von einer "im Raum stehenden" Kündigung erfahren, mag der Betriebsrat darauf auch mit einer Stellungnahme gegenüber dem Arbeitgeber reagieren. Was nun im konkreten die im November 1996 geäußerte Kündigungsabsicht anlangt, welcher der Betriebsrat seine Zustimmung versagt hatte, war diese Verständigung für die Stellungnahme vom Jänner 1997 weder aktuell, noch stand sie in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung vom 3. 2. 1997. Das Erstgericht traf keine (positive oder negative) Feststellung dazu, ob der Beschlussfassung des Betriebsrates vom 24. 1. 1997 eine neuerliche, aktuelle Verständigung durch den Arbeitgeber vorangegangen war. Diese Feststellung wäre aber notwendig, weil die Telefaxkontakte vom 30. 1. 1997 zwischen der Leiterin der Personalabteilung und dem Vorsitzenden des Betriebsrates für die Wirksamkeit einer Stellungnahme hier nicht als ausreichend angesehen werden können. Wenngleich der Arbeitgeber die Stellungnahme des Betriebsratsvorsitzenden zu einer beabsichtigten Kündigung nach Paragraph 105, ArbVG in der Regel als rechtswirksame Willenserklärung ansehen darf, zumal er weder verpflichtet noch berechtigt ist, Untersuchungen über die innere Willensbildung des Betriebsrates anzustellen, liegt hier der Ausnahmefall (RdW 1998, 692 = infas 1998, 101; RIS-Justiz RS0051469) vor, dass der für den Arbeitgeber handelnden Personalleiterin schon aus den Umständen bekannt sein musste, dass die innerhalb einer Minute nach der Verständigung von der Kündigungsabsicht gefaxte Erklärung des im Ausland befindlichen Vorsitzenden durch keinen entsprechenden Beschluss des Betriebsrates gedeckt sein konnte. Weder konkludentes Verhalten der übrigen Betriebsmitglieder noch eine telefonische Umfrage oder ein Umlaufverfahren können nämlich eine kollegiale Willensbildung in Form einer ausdrücklichen Abstimmung nach einer ordnungsgemäßen Beratung ersetzen (9 ObA 208/90 = ARD 4209/2/90). Gleiches muss für eine vor der Verständigung durch den Arbeitgeber gleichsam "auf Vorrat" erfolgte Willensbildung des Betriebsrates gelten, zumal es hier überdies an einem notwendigen Einleitungsschritt für das betriebsverfassungsrechtliche Verfahren fehlt.

Da es für die zu einer abschließenden Beurteilung notwendigen, noch fehlenden Feststellungen über die Vornahme oder Nichtvornahme einer aktuellen Verständigung des Betriebsrates auch einer Ergänzung des Beweisverfahrens bedarf, erweist sich die Zurückverweisung an das Gericht erster Instanz als zweckmäßig.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.