TE OGH 2001/1/25 8Ob157/00x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Kosch & Partner Rechtsanwälte-Kommanditpartnerschaft in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei H***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Gernot Kerschhackel, Rechtsanwalt in Baden, wegen S 189.000,-- sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 25. Jänner 2000, GZ 5 R 237/99f-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt vom 16. September 1999, GZ 1 Cg 35/99w-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 10.560,-- (darin S 1.760 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin vertreibt aus den USA importierte Whirlpools. Am 22. 1. 1999 bestellte die Beklagte, die Fertigteilhäuser vertreibt, bei der Klägerin für einen Kunden einen Whirlpool mit Wärmekabine. Der dafür ausgehandelte Gesamtpreis sollte nach dem Inhalt der von der Klägerin angenommenen Bestellung auch die Lieferung und Montage umfassen. Zahlung sollte nach mündlicher Vereinbarung der Geschäftsführer der Streitteile bei Inbetriebnahme des Pools geleistet werden.

Vor der Lieferung hatte der Geschäftsführer der Beklagten von einem Elektriker einen provisorischen Anschluss einrichten lassen und eine Kabeltrommel sowie einen Gartenschlauch für die provisorische Inbetriebnahme vorbereitet. Der Whirlpool wurde zwischen 15 und 16 Uhr geliefert und von Arbeitern der Klägerin unter Mithilfe von Leuten der Beklagten in das Badezimmer hineingetragen. Zu diesem Zeitpunkt war es bereits ca 17 Uhr. Der Pool war noch originalverpackt. Die Mitarbeiter der Klägerin erklärten, dass sie noch einmal kommen würden, um den Pool zu montieren.

Ende April 1999 erschien der Geschäftsführer der Klägerin im Büro der Beklagten und sagte der Frau des Geschäftsführers der Beklagten - objektiv unrichtig -, dass jetzt geliefert und "alles in Ordnung" sei. Daraufhin stellte die Frau des Geschäftsführers der Beklagten den klagsgegenständlichen Scheck aus, der jedoch in der Folge von der Beklagten gesperrt wurde.

Mit Telefax vom 4. 5. 1999 forderte die Beklagte, die an einer raschen Montage des Pools interessiert war, weil der Kunde auf Fertigstellung drängte, die Klägerin auf, einen Montagetermin bekanntzugeben und stellte in Aussicht, dass nach Inbetriebnahme ein Scheck über den Kaufpreis übergeben würde. Sollten der Klägerin diese Vorschläge nicht zusagen, könnte sie den Pool und die Wärmekabine wieder abholen. Diese ständen noch unberührt originalverpackt, so wie sie geliefert worden waren, zur Verfügung. Die Klägerin war zu einer Terminvereinbarung nicht bereit, sondern ließ durch ihren Rechtsanwalt die Kaufpreisklage androhen. Der Rechtsfreund der Beklagten bestand darauf in seinem Schreiben vom 18. 5. 1999 neuerlich auf der vollständigen Erfüllung des Auftrags. Bisher sei weder die Montage noch die Inbetriebnahme erfolgt. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten erklärt, sie würden diesbezüglich wiederkommen, seien jedoch bis heute nicht erschienen. Es wurde eine Nachfrist von fünf Tagen zur vollständigen Erfüllung des Auftrags durch Einbau und Inbetriebnahme des Pools gesetzt und die Ersatzvornahme angedroht. Da die Klägerin auf dieses Schreiben nicht reagierte, versuchte die Beklagte, ein anderes Unternehmen zu finden, das die Montage und Inbetriebnahme vornehmen würde. Dies gelang nicht. Mit Schreiben vom 5. 7. 1999 forderte daraufhin der Beklagtenvertreter die Klägerin auf, innerhalb von 10 Tagen die Montage und Inbetriebnahme vorzunehmen und drohte für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist den Rücktritt an. Die Klägerin ließ auch diese Frist ungenützt verstreichen.

Mit ihrer am 9. 6. 1999 beim Erstgericht eingelangten Scheckrückgriffsklage begehrte die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises auf Grund des von ihr ausgestellten Schecks schuldig zu erkennen. Der Scheck sei der bezogenen Bank erfolglos zur Zahlung vorgelegt worden. Die Beklagte fordere abredewidrig auch die Montage des gelieferten Whirlpools ein. Die Lieferung sei ordnungsgemäß erfolgt.

Die Beklagte wendete dagegen ein, dass neben der Lieferung auch Montage und Inbetriebnahme des Pools mit Wärmekabine vereinbart gewesen sei. Weder Montage noch Inbetriebnahme seien durchgeführt worden. Die Beklagte sei nach Nachfristsetzung vom Vertrag zurückgetreten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass die Leistungsverpflichtung der Klägerin vereinbarungsgemäß ausdrücklich auch die Montage umfasst habe, unter welche jedenfalls das Auspacken eines Großgeräts falle, das nur von mehreren Personen gehoben werden könne. Mit dem bloßen Abstellen eines orginalverpackten Großwhirlpools habe die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt. Gemäß § 918 Abs 1 ABGB sei die Beklagte berechtigt gewesen, unter Nachfristsetzung den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Zufolge dieses wirksamen Rücktritts sei dem Klagebegehren die Anspruchsgrundlage entzogen.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass die Leistungsverpflichtung der Klägerin vereinbarungsgemäß ausdrücklich auch die Montage umfasst habe, unter welche jedenfalls das Auspacken eines Großgeräts falle, das nur von mehreren Personen gehoben werden könne. Mit dem bloßen Abstellen eines orginalverpackten Großwhirlpools habe die Klägerin ihre vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt. Gemäß Paragraph 918, Absatz eins, ABGB sei die Beklagte berechtigt gewesen, unter Nachfristsetzung den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Zufolge dieses wirksamen Rücktritts sei dem Klagebegehren die Anspruchsgrundlage entzogen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach gemäß § 508 ZPO aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, dass im konkreten Fall nach dem Sinn des Vertrages die Schuld betreffend Haupt- und Nebenleistung als unteilbar anzusehen sei, weil die Montage und Inbetriebnahme eines Großgerätes wie eines Whirlpools nicht ohne weiteres von einem anderen Unternehmer (möglicherweise einem Konkurrenten) bewirkt werden könne. Es stehe daher auch hinsichtlich der Hauptleistung ein Rücktrittsrecht zu, zumal die Beklagte ein Vorbringen zur Zulässigkeit eines Teilrücktritts im Verfahren nicht erstattet habe.Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge und sprach gemäß Paragraph 508, ZPO aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte zur Rechtsrüge aus, dass im konkreten Fall nach dem Sinn des Vertrages die Schuld betreffend Haupt- und Nebenleistung als unteilbar anzusehen sei, weil die Montage und Inbetriebnahme eines Großgerätes wie eines Whirlpools nicht ohne weiteres von einem anderen Unternehmer (möglicherweise einem Konkurrenten) bewirkt werden könne. Es stehe daher auch hinsichtlich der Hauptleistung ein Rücktrittsrecht zu, zumal die Beklagte ein Vorbringen zur Zulässigkeit eines Teilrücktritts im Verfahren nicht erstattet habe.

Der dagegen erhobenen Revision der Klägerin kommt keine Berechtigung zu.

Die Teilbarkeit oder Unteilbarkeit der Erfüllung richtet sich nach dem Willen beider Parteien oder nach dem dem Gegner beim Vertragsabschluss bekannten oder erkennbaren Willen der anderen Partei sowie dem Geschäfts- bzw Leistungszweck (1 Ob 695/82; 8 Ob 564/86; 3 Ob 328/99b). Ist danach die Erfüllung als unteilbar anzusehen, hat auch die sogenannte äquivalente Nebenleistung, somit jene mit eigenem Verkehrswert, kein anderes Schicksal als die Hauptleistung (Reischauer in Rummel ABGB3 § 918 Rz 21). Die Nebenpflicht wird dann jedenfalls zur wesentlichen, deren Verletzung zum Rücktritt vom gesamten Vertrag berechtigt. Dies bringt auch die Entscheidung HS 8307 betreffend die vereinbarte kostenlose Anschlussmontage einer Espressomaschine zum Ausdruck, wenn sie diese Leistung als eine solche bezeichnet, an der dem Gläubiger besonders gelegen sei (vgl in diesem Zusammenhang auch die Nachweise bei Binder in Schwimann ABGB2 § 918 Rz 65). Die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung HS 5310/3 steht damit nicht im direkten Gegensatz, wurde doch dort ein besonderer Parteiwille offenkundig nicht angenommen, sondern unterstellt, dass der strittige Anschluss einer Waschmaschine auch von einem anderen Elektriker vorgenommen werden konnte.Die Teilbarkeit oder Unteilbarkeit der Erfüllung richtet sich nach dem Willen beider Parteien oder nach dem dem Gegner beim Vertragsabschluss bekannten oder erkennbaren Willen der anderen Partei sowie dem Geschäfts- bzw Leistungszweck (1 Ob 695/82; 8 Ob 564/86; 3 Ob 328/99b). Ist danach die Erfüllung als unteilbar anzusehen, hat auch die sogenannte äquivalente Nebenleistung, somit jene mit eigenem Verkehrswert, kein anderes Schicksal als die Hauptleistung (Reischauer in Rummel ABGB3 Paragraph 918, Rz 21). Die Nebenpflicht wird dann jedenfalls zur wesentlichen, deren Verletzung zum Rücktritt vom gesamten Vertrag berechtigt. Dies bringt auch die Entscheidung HS 8307 betreffend die vereinbarte kostenlose Anschlussmontage einer Espressomaschine zum Ausdruck, wenn sie diese Leistung als eine solche bezeichnet, an der dem Gläubiger besonders gelegen sei vergleiche in diesem Zusammenhang auch die Nachweise bei Binder in Schwimann ABGB2 Paragraph 918, Rz 65). Die von der Revisionswerberin zitierte Entscheidung HS 5310/3 steht damit nicht im direkten Gegensatz, wurde doch dort ein besonderer Parteiwille offenkundig nicht angenommen, sondern unterstellt, dass der strittige Anschluss einer Waschmaschine auch von einem anderen Elektriker vorgenommen werden konnte.

Im hier zu beurteilenden Fall steht fest, dass ein anderes Unternehmen, das bereit gewesen wäre, die Montage durchzuführen, nicht gefunden werden konnte. Es kann nicht unterstellt werden, die Beklagte hätte den Vertrag für entsprechend geringere Gegenleistung nur über die Hauptsache abgeschlossen, weil schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Montage durch Fremdfirmen im Allgemeinen nicht leicht und jedenfalls nicht zu gleichen finanziellen Bedingungen zu bewirken ist. Dies muss umso mehr bei einem großen Gerät gelten, dessen Montage das Zupacken mehrerer Leute erfordert.

Das Vorbringen, die Voraussetzungen für eine Inbetriebnahme gemäß den Leistungs- und Lieferbedingungen der Klägerin seien nicht gegeben gewesen, weil der Elektroanschluss durch einen konzessionierten Elektriker hätte durchgeführt werden müssen, wird in der Revision erstmals erstattet und ist daher als unzulässige Neuerung unbeachtlich (§ 482 ZPO).Das Vorbringen, die Voraussetzungen für eine Inbetriebnahme gemäß den Leistungs- und Lieferbedingungen der Klägerin seien nicht gegeben gewesen, weil der Elektroanschluss durch einen konzessionierten Elektriker hätte durchgeführt werden müssen, wird in der Revision erstmals erstattet und ist daher als unzulässige Neuerung unbeachtlich (Paragraph 482, ZPO).

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.