TE OGH 2001/1/25 8Ob276/00x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1.) Clemens Z*****, 2.) Michael B*****, 3.) Alexander Anton P*****, 4.) Roger P*****, 5.) Lee Röy E*****, alle vertreten durch Dr. Clemens Achammer und andere, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 900.000,--) und Unterlassung (Streitwert S 100.000,--) und einstweiliger Verfügung über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 18. September 2000, GZ 15 R 140/00v-21, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 78 EO und § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei wird gemäß Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 78, EO und Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Über Antrag der fünf klagenden und gefährdeten Parteien, fünf nichtösterreichischen EU-Staatsbürgern, die Profifußballer sind, wurde vom Berufungsgericht gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Parteien, die Ö***** bis zur rechtskräftigen Beendigung des Hauptverfahrens folgende einstweilige Verfügung erlassen:

1. Es wird der Gegnerin der gefährdeten Parteien verboten die Durchführungsverordnung, wonach

"bei Meisterschaftsspielen der ersten Division im Spielbericht mindestens 13 Spieler aufscheinen müssen, die für die österreichische Nationalmannschaft selektionierbar sind, oder die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen"

(unter Berücksichtigung, dass der Spielbericht höchsten 16 Spieler, nämlich 11 Stamm- und 5 Ersatzspieler enthalten darf, die beim Wettkampfspiel zum Einsatz gelangen können) gegenüber den gefährdeten Parteien als nichtösterreichische EU-Staatsbürger bei ihrem Einsatz in Wettkampfspielen (Meisterschaftsspielen) der Ersten Division der Ö***** als Vertragspartner des SC ***** anzuwenden;

2. Es wird der Gegnerin der gefährdeten Parteien verboten, den SC ***** aus der Fußballbundesliga auszuschließen oder diesen Ausschluss anzudrohen oder einzelne Spiele strafzuverifizieren für den Fall, dass bei einem Wettkampfspiel der SC ***** in der Ersten Division der Ö***** die gefährdeten Parteien als nichtösterreichische EU-Staatsbürger uneingeschränkt zum Einsatz kommen, soweit nicht andere als Gründe der Staatsangehörigkeit die Teilnahme ausschließen, insbesondere ohne Anwendung und Berücksichtigung nachfolgender Durchführungsbestimmung:

"Bei Meisterschaftsspielen der ersten Division müssen am Spielbericht mindestens 13 Spieler aufscheinen, die für die österreichische Nationalmannschaft sektionierbar sind, oder die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen",

wobei der Spielbericht höchstens 16 Spieler (11 Stammspieler und 5 Ersatzspieler) enthalten darf, die beim Wettkampf (Meisterschaftsspiel) zum Einsatz gelangen können.

Drei der Antragsteller spielen noch in dem genannten Fußballclub, Zweien wurden nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt der Vertrag Mitte 2000 nicht verlängert, weil die Durchführungsbestimmung Anfang 2000 dahingehend geändert wurde, dass nur drei Ausländer bei Meisterschaftsspielen der Ersten Division im Spielbericht aufscheinen dürften. Zwar gab es nach den bisher geltenden Durchführungsbestimmungen auch Beschränkungen für Ausländer, wobei jedoch Angehörige von Staaten der EU nicht als "Ausländer" im Sinn der Satzungen gegolten haben, sondern wie österreichische Staatsbürger behandelt wurden.

Zweck der geänderten Durchführungsbestimmung war nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin, den Einsatz jugendlicher Spieler zu fördern, weshalb auch gemäß dem ÖFB-Regulativ Österreichern gleichgestellte Spieler bis zum Ende der U21 spielberechtigt sein sollten und im Spielbericht mindestens vier Spieler aufscheinen müssen, die nach dem 1. 1. 1979 geboren sind.

Das Rekursgericht ging in seiner ausführlichen rechtlichen Begründung zusammengefasst davon aus, dass die Antragsgegnerin in ihrem Rekurs gar nicht mehr in Zweifel ziehe, dass die bekämpfte Regelung der Durchführungsbestimmung für die Bewerbe der österreichischen Fußballbundesliga für das Spieljahr 2000/01 Art 39 EG (früher Art 48 EGV) widerspreche und daher auch gegenüber den Klägern als unwirksam und nichtig zu betrachten sei. Das Bestreben, den österreichischen Fußballnachwuchs zu fördern, rechtfertige die Beschränkung gegen EU-Ausländer nicht.Das Rekursgericht ging in seiner ausführlichen rechtlichen Begründung zusammengefasst davon aus, dass die Antragsgegnerin in ihrem Rekurs gar nicht mehr in Zweifel ziehe, dass die bekämpfte Regelung der Durchführungsbestimmung für die Bewerbe der österreichischen Fußballbundesliga für das Spieljahr 2000/01 Artikel 39, EG (früher Artikel 48, EGV) widerspreche und daher auch gegenüber den Klägern als unwirksam und nichtig zu betrachten sei. Das Bestreben, den österreichischen Fußballnachwuchs zu fördern, rechtfertige die Beschränkung gegen EU-Ausländer nicht.

1. Die Antragsgegnerin macht in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass nach herrschender Rechtsprechung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Behauptung und Bescheinigung einer konkreten Gefahr notwendig sei; das Rekursgericht begnüge sich mit der Behauptung der Möglichkeit eines geringeren Spieleinsatzes, was für die Annahme einer konkreten Gefahr nicht ausreiche.

Dem ist mit dem Rekursgericht zu erwidern, dass es ganz evident ist, dass die Einsatzmöglichkeiten der Antragsteller bei Meisterschaftsspielen durch die Ausländerklausel beschränkt werden. Selbst dann, wenn alle fünf Kläger in Bestform und allen anderen Spielern weit überlegen wären, könnten höchstens drei von ihnen je Spiel zum Einsatz kommen. Dass es "keineswegs ausgeschlossen" sei, dass sie trotz der Klausel unverändert wie bisher zum Spieleinsatz gelangen könnten, rechtfertigt die Klausel nicht, zumal es bescheinigt anzusehen ist, dass die Verträge des Zweit- und Viertantragstellers gerade deshalb nicht verlängert wurden, weil ihr Verein einen Einsatz von mehr als drei Ausländern scheute und daher bemüht war, sein Kontingent an ausländischen Spielern abzubauen. Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, dass eine konkrete Gefahr hinreichend bescheinigt ist, hält sich daher im Rahmen der oberstgerichtlichen Judikatur, sodass hierin jedenfalls keine grobe Fehlbeurteilung erblickt werden kann.

2. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Antragsteller könnten auch auf einen Schadenersatzanspruch verwiesen werden, weil der teilweise Nichteinsatz keinen permanenten Schaden hervorrufe, der nicht durch Geldersatz beglichen werden könne, hat bereits das Rekursgericht durchaus zutreffend hingewiesen, dass mit dem Ausschluss oder auch nur teilweisen Ausschluss von der Teilnahme an Meisterschaftsspielen ein Verlust an der Bekanntheit verbunden ist. Dass dadurch ihr Marktwert sinkt, ist evident. In dem Vergleich des Verlustes an Bekanntheit eines Fußballers mit dem Verlust des good-will eines Unternehmens liegt keine grobe Fehlbeurteilung, sondern ist vielmehr durchaus gerechtfertigt, weil hier der good-will des Fußballers verlorengeht. Dass beim Verlust des good-will die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens zu bejahen ist, bezweifelt auch die Revisionsrekurswerberin nicht.

3. Die im Hauptverfahren begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der Durchführungsverordnung schließt eine einstweilige Verfügung nicht aus, weil die Kläger auch - wenn auch nur in Form eines Eventualbegehrens - die Unterlassung der Ausländerklausel angestrebt haben, was nach ständiger Rechtsprechung als ausreichend angesehen wird (6 Ob 543/80 = EvBl 1980/145 uva; zuletzt 7 Ob 197/99t). Überdies können nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung im Zusammenhang mit einem Feststellungsverfahren auch provisorische Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, wenn hinter dem Feststellungsprozess bedingte oder künftige Leistungsansprüche stecken (5 Ob 97/93 = MietSlg 45.803/30; 6 Ob 2031/96m = ÖBA 1997/643). Zwar betrafen die bisher judizierten Fälle Eingriffe in dingliche Rechte, jedoch führte die Antragsgegnerin bisher und auch in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs nicht schlüssig aus, wieso dies nicht auch hier gelten sollte. Auch wenn gegenüber dem Arbeitgeber kein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung besteht, ist es doch der Antragsgegnerin verboten, unsachliche (und unzulässige) Beschränkungen zu verfügen, die es dem betreffenden Arbeitgeber nahezu unmöglich machen, die bei ihm beschäftigten Berufsfußballer nach seinem eigenen Gutdünken uneingeschränkt zum Einsatz zu bringen, zumal die Antragsgegnerin den Arbeitgeber der Antragsteller mehrfach auf Sanktionen (Strafverifizierung von Spielen und Ausschluss des Vereins aus der Liga) hingewiesen hat.

Da somit der Antragsgegnerin nicht gelungen ist, eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen, ist ihr außerordentlicher Revisionsrekurs zurückzuweisen, ohne dass auf die weiteren Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch einzugehen wäre. Nur der vollständigkeithalber sei darauf hingewiesen, dass das Ziel der Nachwuchsförderung keine EU-widrige Benachteiligung von EU-Staatsbürgern rechtfertigt, da dieses Ziel auch durch andere nicht-EU-widrige Mittel (zB Altersklauseln unabhängig von der EU-Zugehörigkeit) erreicht werden könnte.