TE OGH 2001/2/13 4Ob24/01k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** KG, *****, vertreten durch Dr. Werner J. Loibl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Purkarthofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 400.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 13. Dezember 2000, GZ 6 R 227/00z-20, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Ob in die Markenrechte eingegriffen wird, hängt davon ab, ob die Ware innerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden ist oder ob dies außerhalb des EWR geschehen ist und der Markeninhaber einem Vertrieb dieser Ware (jedes Exemplars der Ware, für das die Erschöpfung geltend gemacht wird) im EWR nicht zugestimmt hat. Ein Inverkehrbringen außerhalb des EWR und das Fehlen der Zustimmung des Markeninhabers zu einem Vertrieb innerhalb des EWR kann bei einer vom Markeninhaber auch innerhalb des EWR in den Verkehr gebrachten Ware nicht schon dann vermutet werden, wenn Ware innerhalb des EWR vertrieben wird. Das Fehlen der Zustimmung des Markeninhabers ist demnach ein negatives Tatbestandsmerkmal, für das den Kläger die Behauptungs- und Beweislast trifft.

Wie er diesen Beweis zu erbringen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Es erscheint nicht in allen Fällen sachgerecht, vom Markeninhaber zu verlangen, er müsse den Weg der Ware von der Produktion bis zum ersten Abnehmer darlegen. Dieser Beweis ist bei Massenware, die nicht für bestimmte Länder erzeugt wird und daher auch nicht entsprechend gekennzeichnet werden kann, ausgeschlossen. In solchen Fällen wird es genügen, wenn der Markeninhaber die Existenz von Vertriebssystemen und deren Undurchlässigkeit beweist. Gelingt ihm dieser Beweis, so ist eine Markenverletzung indiziert, wenn die Ware nicht im Wege des (der) für den EWR eingerichteten Vertriebssystems(e) zum Beklagten gelangt ist. In einem solchen Fall ist es dann Sache des Beklagten, zu behaupten und zu beweisen, dass er doch über die Zustimmung des Markeninhabers verfügt (ÖBl 2000, 178 - BOSS-Brillen).

Von diesen Grundsätzen der Beweislastverteilung ist das Rekursgericht nicht abgewichen. Bescheinigt wurde, dass der von der Beklagten verkaufte Schuh, der die Marke der Klägerin trägt, mit jenen Schuhen übereinstimmt, die von der Klägerin ausschließlich in Deutschland in den eigenen Geschäften der Klägerin vertrieben wurden; die Beklagte hat diesen Schuh hingegen bei einem spanischen Unternehmen eingekauft. Bei dieser Sachlage ist eine Markenverletzung der Beklagten indiziert; den ihr obliegenden Beweis, doch über eine Zustimmung der Klägerin zu verfügen, hat sie nicht erbracht. Insbesondere hat die Beklagte nicht bescheinigt, dass ihre Lieferantin den Schuh von der Klägerin oder einer deren Tochterunternehmen bezogen hat.

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.