TE OGH 2001/2/14 7Ob16/01f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Alwin P*****, nunmehr wieder vertreten durch Dr. F.X. Berndorfer, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei M***** AG, *****, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in Hallein, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 17. November 2000, GZ 3 R 157/00h-23, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Kläger ist der einzige Kommanditist der CP ***** GmbH & Co KG (im Folgenden nurmehr KG) sowie Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Die KG schloss am 27. 12. 1989 mit dem Beklagten einen Darlehensvertrag über S 13 Mio, wobei die Darlehensvaluta (teilweise) aus einer Er- und Ablebensversicherung über S 5,2 Mio und einem voraussichtlichen Gewinn aus der Versicherung von S 3,4 Mio getilgt werden sollte, die der Kläger am 12. 11. 1989 mit einer Laufzeit von 12 Jahren bei der Beklagten abgeschlossen hatte. Zur Sicherstellung des Darlehens verpfändete die Darlehensnehmerin der Beklagten ihre Betriebsliegenschaft und vinkulierte der Kläger seine Lebensversicherung. Er hatte den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages, dessen monatliche Prämie S 38.889,90 betrug, unter der Bedingung der Darlehenszuzählung an die KG beantragt. Anders als im Darlehensvertrag findet sich im Versicherungsvertrag kein Hinweis auf die Höhe der vereinbarten (im Darlehensvertrag mit den Worten "voraussichtlich zu erwartende") Gewinnbeteiligung. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Kapitalversicherung auf den Todesfall (Lebensversicherung) 1967 zu Grunde. Deren § 5 sowie § 6 lautet wie folgt:Der Kläger ist der einzige Kommanditist der CP ***** GmbH & Co KG (im Folgenden nurmehr KG) sowie Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Die KG schloss am 27. 12. 1989 mit dem Beklagten einen Darlehensvertrag über S 13 Mio, wobei die Darlehensvaluta (teilweise) aus einer Er- und Ablebensversicherung über S 5,2 Mio und einem voraussichtlichen Gewinn aus der Versicherung von S 3,4 Mio getilgt werden sollte, die der Kläger am 12. 11. 1989 mit einer Laufzeit von 12 Jahren bei der Beklagten abgeschlossen hatte. Zur Sicherstellung des Darlehens verpfändete die Darlehensnehmerin der Beklagten ihre Betriebsliegenschaft und vinkulierte der Kläger seine Lebensversicherung. Er hatte den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages, dessen monatliche Prämie S 38.889,90 betrug, unter der Bedingung der Darlehenszuzählung an die KG beantragt. Anders als im Darlehensvertrag findet sich im Versicherungsvertrag kein Hinweis auf die Höhe der vereinbarten (im Darlehensvertrag mit den Worten "voraussichtlich zu erwartende") Gewinnbeteiligung. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Kapitalversicherung auf den Todesfall (Lebensversicherung) 1967 zu Grunde. Deren Paragraph 5, sowie Paragraph 6, lautet wie folgt:

§ 5 Beitragsfreie Versicherung.Paragraph 5, Beitragsfreie Versicherung.

(1) Ist der Beitrag bis zum Ende des Versicherungsvierteljahres, in dem ein Zehntel der vereinbarten Beitragszahlungsdauer abgelaufen ist, oder aber für einen Zeitraum von mindestens drei Jahren gezahlt, so kann der Versicherungsnehmer jederziet für den Schluss des laufenden Versicherungsjahres oder innerhalb des Versicherungsjahres mit Frist von drei Monaten auf den Monatsschluss verlangen, dass die Versicherung ganz oder teilweise in eine beitragsfreie umgewandelt wird.

§ 6 Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers, Rückkauf.Paragraph 6, Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers, Rückkauf.

(1) Der Versicherungsnehmer kann die Versicherung jederzeit auf den Schluss des laufenden Versicherungsjahres oder innerhalb des Versicherungsjahres mit Frist von drei Monaten auf den Monatsschluss, frühestens auf den Schluss des ersten Vresicherungsjahres, ganz oder teilweise kündigen. Bei Teilkündigung darf die verbleibende Summe nicht sinken ...

Im Jahre 1995 entschloss sich die KG zum Verkauf der Pfandliegenschaft. Sie vereinbarte mit der Beklagten die teilweise Tilgung des Darlehens im Umfang des Verkaufserlöses von S 10,5 Mio gegen Lastenfreistellung der Liegenschaft. Zur Sicherstellung des restlichen Darlehens diente die Vinkulierung des Lebensversicherungsvertrages, der allerdings wie folgt geändert wurde: Der Kläger nahm das Anbot der Beklagten vom 13. 10. 1995, das eine voraussichtliche Höhe der Gewinnbeteiligung von S 1,529.000,-- sowie die Herabsetzung der Versicherungssumme auf S 3,260.060,-- und eine monatliche Prämie von S 10.000,-- vorsah, an. Die Beklagte stellte daraufhin den Versicherungsschein vom 8. 1. 1996 über die Versicherungssumme von S 10.000,--, einen "technischen Versicherungsbeginn" am 1. 11. 1975 und den Ablauf des Vertrages mit 31. 10. 2001 mit dem Hinweis darauf aus, dass es sich um eine Reduzierung der am 22. 11. 1989 ausgestellten Erstpolizze handle. Diesem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Kapitalversicherung auf den Todesfall (Lebensversicherung) 1995 zu Grunde. Dessen § 6 lautet auszugsweise:Im Jahre 1995 entschloss sich die KG zum Verkauf der Pfandliegenschaft. Sie vereinbarte mit der Beklagten die teilweise Tilgung des Darlehens im Umfang des Verkaufserlöses von S 10,5 Mio gegen Lastenfreistellung der Liegenschaft. Zur Sicherstellung des restlichen Darlehens diente die Vinkulierung des Lebensversicherungsvertrages, der allerdings wie folgt geändert wurde: Der Kläger nahm das Anbot der Beklagten vom 13. 10. 1995, das eine voraussichtliche Höhe der Gewinnbeteiligung von S 1,529.000,-- sowie die Herabsetzung der Versicherungssumme auf S 3,260.060,-- und eine monatliche Prämie von S 10.000,-- vorsah, an. Die Beklagte stellte daraufhin den Versicherungsschein vom 8. 1. 1996 über die Versicherungssumme von S 10.000,--, einen "technischen Versicherungsbeginn" am 1. 11. 1975 und den Ablauf des Vertrages mit 31. 10. 2001 mit dem Hinweis darauf aus, dass es sich um eine Reduzierung der am 22. 11. 1989 ausgestellten Erstpolizze handle. Diesem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Kapitalversicherung auf den Todesfall (Lebensversicherung) 1995 zu Grunde. Dessen Paragraph 6, lautet auszugsweise:

§ 6 Wann können Sie den Versicherungsvertrag kündigen?Paragraph 6, Wann können Sie den Versicherungsvertrag kündigen?

(1) Sie können Ihren Vertrag ganz oder teilweise schriftlich kündigen:

• -Strichaufzählung
  jederzeit auf den Schluss des laufenden Versicherungsjahres

• -Strichaufzählung
  innerhalb eines Versicherungsjahres mit 3-monatiger Frist auf den Monatsschluss, frühestens jedoch auf den Schluss des ersten Versicherungsjahres

(2) Sobald tariflich ein Rückkaufswert vorhanden ist, können Sie den Vertrag entweder gegen einen im Geschäftsplan vorgesehenen Abschlag prämienfrei stellen oder die Auszahlung des Rückkaufswertes verlangen.

(3) Die nach einer Teilkündigung verbleibende prämienpflichtige Summe darf öS 25.000,-- nicht unterschreiten.

(4) Beträgt die, nach einer Prämienfreistellung ermittelte prämienfreie Versicherungssumme nicht mindestens öS 1.000,-- wird ein Rückkauf durchgeführt.

(5) Der Rückkaufswert entspricht nicht der Summe der bezahlen Prämien. Er errechnet sich wegen des gebotenen Versicherungsschutzes und der angefallenen Kosten und nach Berücksichtigung eines im Geschäftsplan vorgesehenen Abschlags auf die tarifliche Deckungsrückstellung nach den tariflichen Grundsätzen.

Über Anfrage des Klägers teilte die Beklagte diesem mit Schreiben vom 5. 7. 1996 mit, dass im Falle der Fortsetzung des Erstvertrages (mit einer Versicherungssumme von S 5,2 Mio) eine Prämiennachzahlung erforderlich sei und ein Gewinnanteil von S 1,623.406,-- (anstelle des im Darlehensvertrag angenommenen Gewinnanteils von S 3,4 Mio) zu erwarten wäre. Sie nahm in der nachfolgenden Korrespondenz den Standpunkt ein, dass die im Darlehensvertrag angenommene Höhe der Gewinnbeteiligung auf einem Irrtum beruht habe.

Der Kläger begehrte gegenüber der Beklagten zuletzt - zusammengefasst - die Feststellungen, 1.) dass die Änderungspolizze keine Änderung der - relativen - Gewinnbeteiligungsberechnung bewirkt habe, in eventu, dass die Änderungsvereinbarung unwirksam sei und 2.) dass er auf Grund des Erstvertrages einen Gewinnbeteiligungsanspruch von S 3,4 Mio hätte, der im Falle einen Prämienreduktion aliquot zu vermindern wäre; in eventu, dass ihm die Beklagte für den Schaden hafte, der ihm durch die Zuerkennung einer geringeren als der aliquot zu berechnenden Gewinnbeteiligung entstehe. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, die Beklagte habe für die ausdrückliche Vereinbarung im Darlehensvertrag, es werde zusätzlich zur Versicherungssumme ein Gewinnanteil von S 3,4 Mio ausgezahlt werden, einzustehen. Die Beklagte habe ihm aus Anlass der Herabsetzung der Prämien im Jahr 1995 zugesichert, er könne im Wege der Nachzahlung der Prämien wieder in den Genuss der ursprünglich vereinbarten Rechte kommen. Die Änderungspolizze vom 8. 1. 1996 beinhalte keinen Hinweis auf eine Reduktion der Gewinnbeteiligung. Ihm sei auch nicht bekannt gegeben worden, dass die Herabsetzung der Prämie eine über das aliquote Ausmaß hinausgehende Verminderung der Gewinnbeteiligung bewirke. Sollte dies der Fall sein, wäre er einem von der Beklagten veranlassten wesentlichen Irrtum unterlegen, ohne den er die Änderungsvereinbarung nicht geschlossen hätte.

Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, die Angabe einer Gewinnbeteiligung von S 3,4 Mio im Darlehensvertrag beruhe auf einem Irrtum, da sie dabei von der vom Kläger zunächst angestrebten Laufzeit des Versicherungsvertrages von 20 Jahren ausgegangen sei, während der dann abgeschlossene Versicherungsvertrag eine Laufzeit von nur 12 Jahren vorgesehen habe. Dieser Irrtum hätte dem Kläger auffallen müssen. Aus Anlass der Vertragsänderung sei dem Kläger nicht zugesichert worden, er könne durch Nachzahlung der Prämien wieder in den Genuss der vollen Gewinnbeteiligung kommen. Es sei ihm bloß die Möglichkeit einer diesbezüglichen Antragstellung innerhalb von sechs Monaten ab Vertragsänderung genannt worden. Selbst wenn die seinerzeitige Zusage der Gewinnbeteiligung verbindlich wäre, wäre sie durch die vertragliche Abänderung des Versicherungsvertrages hinfällig geworden. Das Recht des Klägers zur Irrtumsanfechtung hinsichtlich der Vertragsänderung sei verjährt. In Ansehung der begehrten Feststellung einer Schadenersatzpflicht des Beklagten liege kein Feststellungsinteresse vor, weil ein allfälliger Schaden schon bezifferbar wäre.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ausgehend von seinen - hier bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen - Feststellungen US 5 bis 9 vertrat es die Ansicht, der Kläger habe unbeschadet dessen, dass ihm der festgestellte Irrtum der Beklagten hinsichtlich des voraussichtlichen Gewinns von S 3,4 Mio auffallen habe müssen und aufgefallen sei, keinen Rechtsanspruch auf einen solchen Gewinn bzw einen aliquot durch Prämienreduzierung verminderten Gewinnanteil, da dieser Betrag aus den jeweiligen Erfolgsquellen der Beklagten resultiere. Im Übrigen habe der Betrag von S 3,4 Mio ausschließlich in den mit der KG geschlossenen Darlehensvertrag schriftlich Eingang gefunden, ohne dass darin eine Garantie oder Zusage formuliert worden sei. Aber selbst dann, wenn dieser Anführung eine solche Qualität zuerkannt würde, fehlte es an der Eigenschaft eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter iSd § 881 Abs 2 ABGB und damit an der Klagslegitimation des Klägers.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ausgehend von seinen - hier bereits eingangs zusammengefasst wiedergegebenen - Feststellungen US 5 bis 9 vertrat es die Ansicht, der Kläger habe unbeschadet dessen, dass ihm der festgestellte Irrtum der Beklagten hinsichtlich des voraussichtlichen Gewinns von S 3,4 Mio auffallen habe müssen und aufgefallen sei, keinen Rechtsanspruch auf einen solchen Gewinn bzw einen aliquot durch Prämienreduzierung verminderten Gewinnanteil, da dieser Betrag aus den jeweiligen Erfolgsquellen der Beklagten resultiere. Im Übrigen habe der Betrag von S 3,4 Mio ausschließlich in den mit der KG geschlossenen Darlehensvertrag schriftlich Eingang gefunden, ohne dass darin eine Garantie oder Zusage formuliert worden sei. Aber selbst dann, wenn dieser Anführung eine solche Qualität zuerkannt würde, fehlte es an der Eigenschaft eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter iSd Paragraph 881, Absatz 2, ABGB und damit an der Klagslegitimation des Klägers.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht erachtete die Mängelrüge des Klägers als unbegründet und seine Tatsachenrüge im Ergebnis als nicht zielführend. Wenngleich das Berufungsgericht Bedenken gegen die Richtigkeit der erstgerichtlichen Feststellungen habe, dem Anbot vom 11. 10. 1989 sei eine "Lebensversicherungsgesamtsumme" von S 8,125.000,-- zugrundegelegen und die Beklagte habe den im Darlehensvertrag angeführten voraussichtlichen Gewinn von S 3,4 Mio irrtümlich in dieser Höhe kalkuliert und dem Kläger habe dieser Irrtum auffallen müssen, könne eine Erledigung der betreffenden Tatsachenrügen unterbleiben, weil die Rechtsrüge selbst bei Weglassung dieser Sachverhalte unbegründet sei. Das Berufungsgericht gehe davon aus, dass die Anführung einer Gewinnbeteiligung in bestimmter Höhe in dem zwischen der Beklagten und der KG geschlossenen Darlehensvertrag die Beklagte auch gegenüber dem Kläger als ihrem Partner des zur Sicherstellung der Darlehensverbindlichkeit vinkulierten Lebensversicherungs- vertrages gebunden hätte, weil die beiden Verträge nach dem erkennbaren Parteiwillen eine untrennbare Einheit gebildet hätten. Diesbezügliche Feststellungen fehlten zwar im Ersturteil, doch schade dies nicht, weil beide Verträge abgeändert worden seien: Der Darlehensvertrag durch Kapitalstilgung im Umfang von S 10,5 Mio, die Lastenfreistellung der Pfandliegenschaft und Änderung der weiteren Sicherstellung durch Vinkulierung der Lebensversicherung sowie die Lebensversicherung durch Herabsetzung der Versicherungssumme auf S 3,290.611,-- und der monatlichen Prämien auf S 10.000,--. Der Kläger habe in seinem Anbot vom 20. 10. 1995 auf das Fax der Beklagten vom 13. 10. (1995) Bezug genommen. In dieser Urkunde habe die Beklagte die Konvertierung des bestehenden Lebensversicherungsvertrages durch Herabsetzung der Versicherungssumme und der Prämie angeboten und gleichzeitig auf einen voraussichtlichen Gewinn per 1. 2. 2002 von S 1,529.000,-- verwiesen. Die Unverhältnismäßigkeit der Höhe dieser Gewinnbeteiligung gegenüber den dem Erstvertrag zugrundegelegten Summe hätte dem Kläger aber auffallen müssen, weshalb eine Feststellung über das Vorliegen eines diesbezüglichen Irrtums des Klägers vom Erstgericht zu Recht nicht getroffen worden sei. Mit Rücksicht auf die Einbeziehung dieser Zusage in den Abänderungsvertrag sei auch eine Herabsetzung der Gewinnbeteiligungserwartung bewirkt worden. Hiezu sei die Beklagte iSd § 173 Abs 3 VersVG im Hinblick auf die Teilkündigung oder Teilumwandlung des Vertrages (§ 6 Abs 1 oder § 5 Abs 1 ALB 1967) berechtigt gewesen. Ob nun der Abzug auf einen vorangegangen Kalkulationsirrtum oder auf sonstige Umstände zurückzuführen sei, könne dahingestellt bleiben, weil er in dieser Höhe vereinbart und seine Angemessenheit vom Kläger ausschließlich mit der Behauptung der Unverhältnismäßigkeit gegenüber dem Erstvertrag bestritten worden sei. Somit sei davon auszugehen, dass durch die - rechtswirksame - Vertragsänderung auch eine dem Erstvertrag zugrundegelegte Gewinnbeteiligungszusicherung geändert worden sei, weshalb das Erstgericht die Berechtigung der vom Kläger erhobenen Feststellungsansprüche zutreffend verneint habe.Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht erachtete die Mängelrüge des Klägers als unbegründet und seine Tatsachenrüge im Ergebnis als nicht zielführend. Wenngleich das Berufungsgericht Bedenken gegen die Richtigkeit der erstgerichtlichen Feststellungen habe, dem Anbot vom 11. 10. 1989 sei eine "Lebensversicherungsgesamtsumme" von S 8,125.000,-- zugrundegelegen und die Beklagte habe den im Darlehensvertrag angeführten voraussichtlichen Gewinn von S 3,4 Mio irrtümlich in dieser Höhe kalkuliert und dem Kläger habe dieser Irrtum auffallen müssen, könne eine Erledigung der betreffenden Tatsachenrügen unterbleiben, weil die Rechtsrüge selbst bei Weglassung dieser Sachverhalte unbegründet sei. Das Berufungsgericht gehe davon aus, dass die Anführung einer Gewinnbeteiligung in bestimmter Höhe in dem zwischen der Beklagten und der KG geschlossenen Darlehensvertrag die Beklagte auch gegenüber dem Kläger als ihrem Partner des zur Sicherstellung der Darlehensverbindlichkeit vinkulierten Lebensversicherungs- vertrages gebunden hätte, weil die beiden Verträge nach dem erkennbaren Parteiwillen eine untrennbare Einheit gebildet hätten. Diesbezügliche Feststellungen fehlten zwar im Ersturteil, doch schade dies nicht, weil beide Verträge abgeändert worden seien: Der Darlehensvertrag durch Kapitalstilgung im Umfang von S 10,5 Mio, die Lastenfreistellung der Pfandliegenschaft und Änderung der weiteren Sicherstellung durch Vinkulierung der Lebensversicherung sowie die Lebensversicherung durch Herabsetzung der Versicherungssumme auf S 3,290.611,-- und der monatlichen Prämien auf S 10.000,--. Der Kläger habe in seinem Anbot vom 20. 10. 1995 auf das Fax der Beklagten vom 13. 10. (1995) Bezug genommen. In dieser Urkunde habe die Beklagte die Konvertierung des bestehenden Lebensversicherungsvertrages durch Herabsetzung der Versicherungssumme und der Prämie angeboten und gleichzeitig auf einen voraussichtlichen Gewinn per 1. 2. 2002 von S 1,529.000,-- verwiesen. Die Unverhältnismäßigkeit der Höhe dieser Gewinnbeteiligung gegenüber den dem Erstvertrag zugrundegelegten Summe hätte dem Kläger aber auffallen müssen, weshalb eine Feststellung über das Vorliegen eines diesbezüglichen Irrtums des Klägers vom Erstgericht zu Recht nicht getroffen worden sei. Mit Rücksicht auf die Einbeziehung dieser Zusage in den Abänderungsvertrag sei auch eine Herabsetzung der Gewinnbeteiligungserwartung bewirkt worden. Hiezu sei die Beklagte iSd Paragraph 173, Absatz 3, VersVG im Hinblick auf die Teilkündigung oder Teilumwandlung des Vertrages (Paragraph 6, Absatz eins, oder Paragraph 5, Absatz eins, ALB 1967) berechtigt gewesen. Ob nun der Abzug auf einen vorangegangen Kalkulationsirrtum oder auf sonstige Umstände zurückzuführen sei, könne dahingestellt bleiben, weil er in dieser Höhe vereinbart und seine Angemessenheit vom Kläger ausschließlich mit der Behauptung der Unverhältnismäßigkeit gegenüber dem Erstvertrag bestritten worden sei. Somit sei davon auszugehen, dass durch die - rechtswirksame - Vertragsänderung auch eine dem Erstvertrag zugrundegelegte Gewinnbeteiligungszusicherung geändert worden sei, weshalb das Erstgericht die Berechtigung der vom Kläger erhobenen Feststellungsansprüche zutreffend verneint habe.

Zur Begründung seines Ausspruchs der Unzulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht lediglich aus, mangels Vorliegens einer erheblich bedeutenden Rechtsfrage habe keine Veranlassung für die Zulassung der ordentlichen Revision bestanden.

In der Zulassungsbeschwerde seiner außerordentlichen Revision formuliert der Kläger insgesamt 10 seiner Ansicht nach iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfragen. Er macht als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil (gemeint wohl die Urteile der ersten und zweiten Instanz) dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.In der Zulassungsbeschwerde seiner außerordentlichen Revision formuliert der Kläger insgesamt 10 seiner Ansicht nach iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfragen. Er macht als Revisionsgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, das angefochtene Urteil (gemeint wohl die Urteile der ersten und zweiten Instanz) dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die außerordentliche Revision des Klägers ist unzulässig.

Das tragende rechtliche Argument der angefochtenen Berufungsentscheidung, dass die Streitteile eine Abänderung (Konvertierung) des Versicherungsvertrages in einigen Punkten vorgenommen haben, trifft zu, so unter anderem im Punkt der Gewinnbeteiligungszusicherung.

Da das Berufungsgericht demnach ohnehin nicht den Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages, sondern eine Modifikation des alten angenommen hat, muss der vom Revisionswerber im Rahmen seiner Zulassungsbeschwerde vorgebrachte Einwand, durch sein Änderungsbegehren sei kein neuer Vertrag zustandegekommen, sondern es habe sich "um einen Vorgang innerhalb des weiterbestehenden Vertrages" gehandelt, ins Leere gehen. Auf die von den Umständen des Einzelfalls abhängende (SZ 57/123; 7 Ob 42/87; 7 Ob 14/90) Beurteilung, ob ein neuer Vertrag abgeschlossen oder lediglich ein alter modifiziert werden sollte, kommt es im vorliegenden Fall im Übrigen gar nicht an, weil ja die von den Streitteilen vorgenommene Vertragsänderung gerade auch den entscheidenden Punkt der Gewinnbeteiligungszusicherung betraf.

Auch soweit sich der Revisionswerber gegen die Annahme eines Abänderungsvertrags wendet und behauptet, eine einseitige, bloß empfangsbedürftige Willenserklärung iSd § 173 VersVG abgegeben zu haben, vermag er keinen tauglichen Revisionsgrund nach § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Nach dem klaren Wortlaut des § 173 VersVG kann der Versicherungsnehmer nur die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen. Eine im Gesetz nicht vorgesehene "Teilumwandlung" die dem Revisionswerber vorschwebt, kann selbstredend nicht einseitig vom Versicherungsnehmer durchgesetzt, sondern könnte wegen der darin liegenden Begünstigung des Versicherungsnehmers nur vertraglich vereinbart werden (vgl BK/Schwintowski § 174 VVG Rn 5). Auch die vom Revisionswerber herangezogenen Lehrmeinungen (vgl Römer/Langheid VVG § 174 Rz 4 sowie Bruck/Möller/Winter VV8 V/2 E 108) besagen unzweideutig, dass der Versicherungsnehmer keinen Rechtsanspruch auf Wiederherstellung (Rückumwandlung) des wirksam umgewandelten Lebensversicherungsvertrages hat. Mehr lässt sich auch nicht aus § 6 der ALB 1995 ableiten. Die Vereinbarung eines derartigen einseitigen Reaktivierungsrechtes konnte der Kläger nicht unter Beweis stellen. Die vom Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegte den Klägerbehauptungen entsprechende Annahme, dem Kläger sei bei Abschluss des ersten Versicherungsvertrages verbindlich eine Gewinnbeteiligung zugesagt worden, kommt es im vorliegenden Fall tatsächlich nicht an, weil durch die vom Kläger 1995 gewünschte Modifikation des ersten Lebensversicherungsvertrages zwangsläufig dieser Punkt betroffen sein musste.Auch soweit sich der Revisionswerber gegen die Annahme eines Abänderungsvertrags wendet und behauptet, eine einseitige, bloß empfangsbedürftige Willenserklärung iSd Paragraph 173, VersVG abgegeben zu haben, vermag er keinen tauglichen Revisionsgrund nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen. Nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 173, VersVG kann der Versicherungsnehmer nur die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen. Eine im Gesetz nicht vorgesehene "Teilumwandlung" die dem Revisionswerber vorschwebt, kann selbstredend nicht einseitig vom Versicherungsnehmer durchgesetzt, sondern könnte wegen der darin liegenden Begünstigung des Versicherungsnehmers nur vertraglich vereinbart werden vergleiche BK/Schwintowski Paragraph 174, VVG Rn 5). Auch die vom Revisionswerber herangezogenen Lehrmeinungen vergleiche Römer/Langheid VVG Paragraph 174, Rz 4 sowie Bruck/Möller/Winter VV8 V/2 E 108) besagen unzweideutig, dass der Versicherungsnehmer keinen Rechtsanspruch auf Wiederherstellung (Rückumwandlung) des wirksam umgewandelten Lebensversicherungsvertrages hat. Mehr lässt sich auch nicht aus Paragraph 6, der ALB 1995 ableiten. Die Vereinbarung eines derartigen einseitigen Reaktivierungsrechtes konnte der Kläger nicht unter Beweis stellen. Die vom Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegte den Klägerbehauptungen entsprechende Annahme, dem Kläger sei bei Abschluss des ersten Versicherungsvertrages verbindlich eine Gewinnbeteiligung zugesagt worden, kommt es im vorliegenden Fall tatsächlich nicht an, weil durch die vom Kläger 1995 gewünschte Modifikation des ersten Lebensversicherungsvertrages zwangsläufig dieser Punkt betroffen sein musste.

Das vom Revisionswerber gegen eine vereinbarte Vertragsabänderung vorgebrachte weitere Argument, ein "beidseitig unbewusster Vertragsschluss" sei abzulehnen, setzt sich darüber hinweg, dass nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen von einem unbewussten Vertragsschluss keine Rede sein kann. Das Berufungsgericht hat auch das Vorliegen eines diesbezüglichen Irrtums des Klägers ausdrücklich verneint (S 12 des Berufungsurteils, erster Absatz).

Ausgehend demnach von einer vertraglichen Abänderung des Versicherungsvertrages durch die Streitteile insbesondere im Punkt Gewinnbeteiligungszusicherung, stellen sich sämtliche zehn vom Revisionswerber in seiner Zulassungsbeschwerde (Punkt 2.)a bis j)) als iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblich erachteten Rechtsfragen hier gar nicht. Die Anrufung des Obersten Gerichtshofs ist aber nach § 502 Abs 1 ZPO nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung der dort genannten Rechtsfragen abhängt (JBl 1985, 303 uva); die angeschnittene Rechtsfrage muss also präjudiziell sein (1 Ob 39/94; 1 Ob 535/95; 3 Ob 214/97k; 7 Ob 210/99d ua).Ausgehend demnach von einer vertraglichen Abänderung des Versicherungsvertrages durch die Streitteile insbesondere im Punkt Gewinnbeteiligungszusicherung, stellen sich sämtliche zehn vom Revisionswerber in seiner Zulassungsbeschwerde (Punkt 2.)a bis j)) als iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erheblich erachteten Rechtsfragen hier gar nicht. Die Anrufung des Obersten Gerichtshofs ist aber nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung der dort genannten Rechtsfragen abhängt (JBl 1985, 303 uva); die angeschnittene Rechtsfrage muss also präjudiziell sein (1 Ob 39/94; 1 Ob 535/95; 3 Ob 214/97k; 7 Ob 210/99d ua).

Da der Kläger auch im Rahmen seiner umfangreichen und weitwendigen Rechtsrüge keine Frage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufwirft, die zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen wäre, ist seine außerordentliche Revision unzulässig und war daher zurückzuweisen.