TE OGH 2001/2/22 8Ob278/00s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter im Konkurs über das Vermögen des Ernst S*****, Pensionist, ***** (Masseverwalter Dr. Heinrich Oppitz, Rechtsanwalt in Wels), über die Revisionsrekurse des Masseverwalters und der Gläubigerin O*****AG, *****, vertreten durch Dr. Walter Holme, Rechtsanwalt in Wels, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 21. September 2000, GZ 2 R 277/99i-117, womit der Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 29. November 1999, GZ 20 S 831/97z-83, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der erstgerichtliche Beschluss mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass er insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die Ausführung des dem Konkursgericht gemäß § 95 Abs 1 KO mitgeteilten Beschlusses des Gläubigerausschusses über die Genehmigung der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG über S 3,700.000,00 betreffend den Erlös aus dem Verkauf der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der L***** GmbH i. L. und aus der Abtretung sämtlicher auf den beiden Liegenschaften der L***** GmbH i L. EZ ***** und EZ *****, jeweils Bezirksgericht *****, pfandrechtlich sichergestellten Forderungen des Gemeinschuldners wird nicht untersagt.""Die Ausführung des dem Konkursgericht gemäß Paragraph 95, Absatz eins, KO mitgeteilten Beschlusses des Gläubigerausschusses über die Genehmigung der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG über S 3,700.000,00 betreffend den Erlös aus dem Verkauf der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der L***** GmbH i. L. und aus der Abtretung sämtlicher auf den beiden Liegenschaften der L***** GmbH i L. EZ ***** und EZ *****, jeweils Bezirksgericht *****, pfandrechtlich sichergestellten Forderungen des Gemeinschuldners wird nicht untersagt."

Begründung:

Nach Einstellung des zu Sa 461/97 des Erstgerichtes eröffneten Ausgleichsverfahrens wurde mit Beschluss vom 1. 12. 1997 der Anschlusskonkurs über das Vermögen des Gemeinschuldners eröffnet.

Mit Beschluss vom 7. 4. 1999 genehmigte das Erstgericht die vom Masseverwalter beantragte Veräußerung der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der - ebenfalls in Konkurs verfallenen - L*****Grundstückverwertungs GmbH i. L. (in der Folge: GmbH) sowie die Abtretung sämtlicher auf den beiden im Spruch genannten Liegenschaften der GmbH pfandrechtlich sichergestellter Forderungen des Gemeinschuldners um S 3,700.000,-. Einem dagegen erhobenen Rekurs des Gemeinschuldners gab das Rekursgericht mit Beschluss vom 26. 5. 1999 nicht Folge.

Bereits am 5. 6. 1997 hatte die O***** AG (damals Bank ***** AG) eine Forderung von S 3,322.097,91 angemeldet, wobei sie unter Hinweis darauf, dass ihr die genannten Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der GmbH (80 %) verpfändet und dessen (Mietzins)forderungen abgetreten worden seien, hinsichtlich ihrer Sicherheiten die Anerkennung ihres Absonderungsrechts beantragt hatte. Obzwar in weiterer Folge sowohl der Masseverwalter als auch der Gemeinschuldner (S 79 in ON 75) vom Bestehen eines Pfandrechts der O***** AG am Geschäftsanteil des Gemeinschuldners an der GmbH und von Afterpfandrechten an den Pfandrechten des Gemeinschuldners ausgingen, unterblieb eine ausdrückliche Anerkennung dieser Absonderungsrechte. Aus Anlass eines Rekurses gegen den Beschluss des Erstgerichtes ON 76, mit dem die Belohnung des Masseverwalters für die Verwertung der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der GmbH und der auf den Liegenschaften des Gemeinschuldners pfandrechtlich sichergestellten Forderungen als Sondermassekosten bestimmt wurde, zeigte das Rekursgericht diesen Umstand auf und wies darauf hin, dass nach der Entscheidung JBl 1997, 715 für die wirksame Verpfändung eines Geschäftsanteils an einer GmbH die Vornahme eines Publizitätsaktes erforderlich sei. Da diese Voraussetzung für die Wirksamkeit des Pfandrechts an den Geschäftsanteilen des Gemeinschuldners nicht dargetan worden sei, werde die O***** AG aufzufordern sein, zumindest eine symbolische Übergabe der Geschäftsanteile anlässlich deren Verpfändung nach Maßgabe des § 452 ABGB glaubhaft zu machen ( S 5 und 7 in ON 80). Mit Schreiben vom 18. 11. 1999 (bei ON 81) beantragte die O***** AG daraufhin neuerlich die Anerkennung ihrer Absonderungsrechte für ihre zuletzt mit S 4,328.520,41 bezifferten (ON 71) Forderungen, wobei sie zur Wirksamkeit der Verpfändung der Geschäftsanteile vorbrachte, dass die Verpfändungsurkunde notariell beglaubigt gefertigt worden sei und dass dem Erfordernis eines Publizitätsaktes Rechnung getragen worden sei, zumal der Gemeinschuldner zum Zeitpunkt der Verpfändung Geschäftsführer der GmbH gewesen und daher die Unterfertigung der Verpfändungsurkunde durch ihn einer Verständigung der Gesellschaft gleichzuhalten sei. Außerdem sei auch der Masseverwalter der schon damals im Konkurs befindlichen GmbH von der Verpfändung verständigt worden.Bereits am 5. 6. 1997 hatte die O***** AG (damals Bank ***** AG) eine Forderung von S 3,322.097,91 angemeldet, wobei sie unter Hinweis darauf, dass ihr die genannten Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der GmbH (80 %) verpfändet und dessen (Mietzins)forderungen abgetreten worden seien, hinsichtlich ihrer Sicherheiten die Anerkennung ihres Absonderungsrechts beantragt hatte. Obzwar in weiterer Folge sowohl der Masseverwalter als auch der Gemeinschuldner (S 79 in ON 75) vom Bestehen eines Pfandrechts der O***** AG am Geschäftsanteil des Gemeinschuldners an der GmbH und von Afterpfandrechten an den Pfandrechten des Gemeinschuldners ausgingen, unterblieb eine ausdrückliche Anerkennung dieser Absonderungsrechte. Aus Anlass eines Rekurses gegen den Beschluss des Erstgerichtes ON 76, mit dem die Belohnung des Masseverwalters für die Verwertung der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der GmbH und der auf den Liegenschaften des Gemeinschuldners pfandrechtlich sichergestellten Forderungen als Sondermassekosten bestimmt wurde, zeigte das Rekursgericht diesen Umstand auf und wies darauf hin, dass nach der Entscheidung JBl 1997, 715 für die wirksame Verpfändung eines Geschäftsanteils an einer GmbH die Vornahme eines Publizitätsaktes erforderlich sei. Da diese Voraussetzung für die Wirksamkeit des Pfandrechts an den Geschäftsanteilen des Gemeinschuldners nicht dargetan worden sei, werde die O***** AG aufzufordern sein, zumindest eine symbolische Übergabe der Geschäftsanteile anlässlich deren Verpfändung nach Maßgabe des Paragraph 452, ABGB glaubhaft zu machen ( S 5 und 7 in ON 80). Mit Schreiben vom 18. 11. 1999 (bei ON 81) beantragte die O***** AG daraufhin neuerlich die Anerkennung ihrer Absonderungsrechte für ihre zuletzt mit S 4,328.520,41 bezifferten (ON 71) Forderungen, wobei sie zur Wirksamkeit der Verpfändung der Geschäftsanteile vorbrachte, dass die Verpfändungsurkunde notariell beglaubigt gefertigt worden sei und dass dem Erfordernis eines Publizitätsaktes Rechnung getragen worden sei, zumal der Gemeinschuldner zum Zeitpunkt der Verpfändung Geschäftsführer der GmbH gewesen und daher die Unterfertigung der Verpfändungsurkunde durch ihn einer Verständigung der Gesellschaft gleichzuhalten sei. Außerdem sei auch der Masseverwalter der schon damals im Konkurs befindlichen GmbH von der Verpfändung verständigt worden.

In der daraufhin einberufenen Sitzung des Gläubigerausschusses vom 25. 11. 1999 stimmten drei der anwesenden Mitglieder des Gläubigerausschusses (darunter der Vertreter der O***** AG) dem Antrag des Masseverwalters auf Anerkennung der genannten Absonderungsrechte über den gesamten Betrag von S 3,700.000,-- zu; ein Mitglied des Gläubigerausschusses stimmte dagegen.

Daraufhin fasste das Erstgericht den Beschluss vom 29. 11. 1999, mit dem es die Ausführung des dem Konkursgericht mitgeteilten Beschlusses des Gläubigerausschusses (Anerkennung des Absonderungsrechts der O***** AG über die vollen S 3,700.000,-- aus dem Erlös der Verkäufe der Geschäftsanteile und Pfandrechte des Gemeinschuldners) nicht untersagte und diesen Beschluss gemäß § 116 Z 5 KO auch genehmigte.Daraufhin fasste das Erstgericht den Beschluss vom 29. 11. 1999, mit dem es die Ausführung des dem Konkursgericht mitgeteilten Beschlusses des Gläubigerausschusses (Anerkennung des Absonderungsrechts der O***** AG über die vollen S 3,700.000,-- aus dem Erlös der Verkäufe der Geschäftsanteile und Pfandrechte des Gemeinschuldners) nicht untersagte und diesen Beschluss gemäß Paragraph 116, Ziffer 5, KO auch genehmigte.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht einem Rekurs des Gemeinschuldners gegen diesen Beschluss des Erstgerichtes Folge und änderte ihn dahin ab, dass die Ausführung des Beschlusses des Gläubigerausschusses hinsichtlich der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG am (Teil-)Verkaufserlös der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der GmbH von S 3,340.000,-- untersagt, hinsichtlich der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG betreffend den weiteren Teilerlös aus der Abtretung der pfandrechtlich sichergestellten Forderungen des Gemeinschuldners von S 360.000,- hingegen nicht untersagt werde. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist nur mehr die Frage der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG betreffend den Erlös aus dem Verkauf der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners an der GmbH.

Dazu verwies das Rekursgericht abermals auf die Entscheidung JBl 1997, 715, nach der bei Verpfändung eines Geschäftsanteils an einer GmbH der Erwerb des Pfandrechts gemäß § 452 ABGB eine symbolische Übergabe, also eine Übergabe durch Zeichen, erfordere. Der OGH habe aber die Frage offengelassen, welche Form für die symbolische Übergabe iSd § 452 ABGB in Betracht komme. Das Rekursgericht gab die dazu in der Lehre vertretenen Meinungen ausführlich wieder (vgl im Detail S 9 bis 12 der Rekursentscheidung) und zog daraus den Schluss, dass die weitaus überwiegende Lehre die Verständigung der Gesellschaft zu Handen ihres Geschäftsführers als hinreichenden Publizitätsakt anerkenne. Allerdings sei keiner der zitierten Autoren der Frage nachgegangen, ob dies auch dann gelte, wenn der geschäftsführende Gesellschafter seine Geschäftsanteile verpfände. In diesem Fall bestünde nämlich der Publizitätsakt darin, dass sich dieser Geschäftsführer selbst verständige. Dies könne nicht die erforderliche Öffentlichkeitswirkung haben, sodass es in diesem Fall weiterer symbolischer Akte bedürfe. Im Übrigen verwies das Rekursgericht auf den Umstand, dass die hier interessierende Verpfändung vor dem Inkrafttreten des Firmenbuchgesetzes (FBG) erfolgt sei. Da damals zur Bewirkung des erforderlichen Publizitätsaktes das Anteilsbuch und die "Jänner-Listen" zur Verfügung gestanden seien, könne die in der jüngeren Literatur ventilierte Frage dahingestellt bleiben, auf welche Art und Weise nunmehr den Publizitätserfordernissen Rechnung getragen werden könne. Jedenfalls für Verpfändungen vor Inkrafttreten des FBG sei davon auszugehen, dass im Falle einer Verpfändung des Geschäftsanteils durch den Geschäftsführer der Gesellschaft die Anmerkung der Verpfändung im Anteilsbuch und/oder in den "Jänner-Listen" erforderlich gewesen sei, weil nur auf diese Art und Weise Gewähr dafür bestanden habe, dass die Verpfändung tatsächlich über die Person des Geschäftsführers hinaus publik geworden sei. Diese Überlegung komme auch hier zum Tragen, sodass die Verpfändung der Geschäftsanteile durch den Gemeinschuldner mangels der notwendigen Publizitätsakte nicht wirksam geworden sei. Daran könne die (möglicherweise erfolgte) Verständigung des Masseverwalters der GmbH von der Verpfändung nichts ändern, weil es sich bei der Entgegennahme derartiger Verständigungen um Rechtsakte handle, die die Vertretung der Gesellschaft betreffen würden und die daher nach der jüngsten Rechtsprechung des OGH (EvBl 1999/197; ZIK 2000,131) nicht vom Masseverwalter sondern vom Geschäftsführer wahrzunehmen seien. Hinsichtlich der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG am Teilerlös aus dem Verkauf des Geschäftsanteils des Gemeinschuldners an der GmbH sei daher die Ausführung des Beschlusses des Gläubigerausschusses zu untersagen. Die Nichtuntersagung des Absonderungsrechtes am mit S 360.000,- zu bewertenden Erlös der Pfandrechte des Gemeinschuldners - eine Genehmigung sei mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 117 KO nicht erforderlich - sei hingegen unangefochten in Rechtskraft erwachsen.Dazu verwies das Rekursgericht abermals auf die Entscheidung JBl 1997, 715, nach der bei Verpfändung eines Geschäftsanteils an einer GmbH der Erwerb des Pfandrechts gemäß Paragraph 452, ABGB eine symbolische Übergabe, also eine Übergabe durch Zeichen, erfordere. Der OGH habe aber die Frage offengelassen, welche Form für die symbolische Übergabe iSd Paragraph 452, ABGB in Betracht komme. Das Rekursgericht gab die dazu in der Lehre vertretenen Meinungen ausführlich wieder vergleiche im Detail S 9 bis 12 der Rekursentscheidung) und zog daraus den Schluss, dass die weitaus überwiegende Lehre die Verständigung der Gesellschaft zu Handen ihres Geschäftsführers als hinreichenden Publizitätsakt anerkenne. Allerdings sei keiner der zitierten Autoren der Frage nachgegangen, ob dies auch dann gelte, wenn der geschäftsführende Gesellschafter seine Geschäftsanteile verpfände. In diesem Fall bestünde nämlich der Publizitätsakt darin, dass sich dieser Geschäftsführer selbst verständige. Dies könne nicht die erforderliche Öffentlichkeitswirkung haben, sodass es in diesem Fall weiterer symbolischer Akte bedürfe. Im Übrigen verwies das Rekursgericht auf den Umstand, dass die hier interessierende Verpfändung vor dem Inkrafttreten des Firmenbuchgesetzes (FBG) erfolgt sei. Da damals zur Bewirkung des erforderlichen Publizitätsaktes das Anteilsbuch und die "Jänner-Listen" zur Verfügung gestanden seien, könne die in der jüngeren Literatur ventilierte Frage dahingestellt bleiben, auf welche Art und Weise nunmehr den Publizitätserfordernissen Rechnung getragen werden könne. Jedenfalls für Verpfändungen vor Inkrafttreten des FBG sei davon auszugehen, dass im Falle einer Verpfändung des Geschäftsanteils durch den Geschäftsführer der Gesellschaft die Anmerkung der Verpfändung im Anteilsbuch und/oder in den "Jänner-Listen" erforderlich gewesen sei, weil nur auf diese Art und Weise Gewähr dafür bestanden habe, dass die Verpfändung tatsächlich über die Person des Geschäftsführers hinaus publik geworden sei. Diese Überlegung komme auch hier zum Tragen, sodass die Verpfändung der Geschäftsanteile durch den Gemeinschuldner mangels der notwendigen Publizitätsakte nicht wirksam geworden sei. Daran könne die (möglicherweise erfolgte) Verständigung des Masseverwalters der GmbH von der Verpfändung nichts ändern, weil es sich bei der Entgegennahme derartiger Verständigungen um Rechtsakte handle, die die Vertretung der Gesellschaft betreffen würden und die daher nach der jüngsten Rechtsprechung des OGH (EvBl 1999/197; ZIK 2000,131) nicht vom Masseverwalter sondern vom Geschäftsführer wahrzunehmen seien. Hinsichtlich der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG am Teilerlös aus dem Verkauf des Geschäftsanteils des Gemeinschuldners an der GmbH sei daher die Ausführung des Beschlusses des Gläubigerausschusses zu untersagen. Die Nichtuntersagung des Absonderungsrechtes am mit S 360.000,- zu bewertenden Erlös der Pfandrechte des Gemeinschuldners - eine Genehmigung sei mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 117, KO nicht erforderlich - sei hingegen unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil die hier zu entscheidende Rechtsfrage in ihrer Bedeutung über das zu beurteilende Verfahren hinausreiche. Auch wenn die Verpfändung der Geschäftsanteile des Gemeinschuldners vor dem Inkrafttreten des FBG vorgenommen worden sei und die vom erkennenden Senat vertretene Rechtsauffassung auf Verpfändungen nach dem Inkrafttreten des FBG keine Anwendung finde, dürfe nicht übersehen werden, dass aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des FBG noch etliche andere Verpfändungsvereinbarungen betreffend Geschäftsanteile von GmbHs bestehen könnten.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Revisionsrekurse des Masseverwalters und der O***** AG jeweils mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, dass der Beschluss des Gläubigerausschusses auch hinsichtlich der Anerkennung der Absonderungsrechte am Verkaufserlös des Geschäftsanteils des Gemeinschuldners an der GmbH nicht untersagt werde. Die O***** AG beantragt allerdings primär, den angefochtenen Beschluss als nichtig aufzuheben und stellt überdies für den Fall der Erfolglosigkeit beider Rekursanträge einen (weiteren) Eventualantrag, den angefochtenen Beschluss im Umfang der Anfechtung aufzuheben und dem Rekursgericht die Verfahrensergänzung und die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Vorweg ist klarzustellen, dass auch der Masseverwalter zur Anfechtung der zweitinstanzlichen Entscheidung legitimiert ist. Wie er selbst ausführt, würde zwar das Unterbleiben der Anerkennung des Absonderungsrechtes der O***** AG der Masse bzw. den Konkursgläubigern zugute kommen. Zu Recht weist der Masseverwalter aber darauf hin, dass er im Falle des Unterbleibens der Anerkennung des Absonderungsrechtes einer (schon angekündigten) Klage der O***** AG ausgesetzt wäre, sodass ihm ein Interesse an einer Klärung der Rechtslage durch den OGH nicht abgesprochen werden könne. In der Tat ist ihm ein solches Klarstellungsinteresse zuzubilligen, weil er nur auf diese Weise verhindern kann, gegen seine eigene Rechtsauffassung einen kostenverursachenden Prozess gegen den Absonderungsgläubiger führen zu müssen (ähnlich bereits die insoweit nicht veröffentlichte Entscheidung 8 Ob 140/99t, in der - wenn auch in etwas anders gelagertem Zusammenhang - ebenfalls ein Klarstellungsinteresse des Masseverwalters bejaht wurde).

Im Übrigen sind beide Rekurse aus den von der zweiten Instanz angeführten Gründen zulässig. Sie sind auch berechtigt.

Der im Revisionsrekurs der O***** AG erhobene Einwand der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses ist aber unzutreffend. Nichtig sei der Beschluss der zweiten Instanz deshalb, weil über den Rekurs des Gemeinschuldners, der den notwendigen Rekursinhalt vermissen lasse, nicht sachlich hätte entschieden werden dürfen. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gemeinschuldner in seinem Rechtsmittel die hier interessierende Rechtsfrage eindeutig und unmissverständlich angesprochen, die Wirksamkeit des Pfandrechts der O***** AG an seinem Geschäftsanteil bestritten und einen in diesem Sinne nachvollziehbaren Rekursantrag gestellt hat. Damit weist das Rechtsmittel den notwendigen Inhalt auf.

Die Richtigkeit der Entscheidung SZ 70/115 ( = JBl 1997, 715), wonach die Geschäftsanteile einer GmbH wirksam nur unter Einhaltung der Vorschrift des § 452 ABGB verpfändet werden können, wird in den Revisionsrekursen nicht (substantiiert) bestritten, sodass eine neuerliche Überprüfung dieser Rechtsfrage nicht geboten ist. Der erkennende Senat sieht jedenfalls keine Veranlassung, von der in der zitierten Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung abzugehen.Die Richtigkeit der Entscheidung SZ 70/115 ( = JBl 1997, 715), wonach die Geschäftsanteile einer GmbH wirksam nur unter Einhaltung der Vorschrift des Paragraph 452, ABGB verpfändet werden können, wird in den Revisionsrekursen nicht (substantiiert) bestritten, sodass eine neuerliche Überprüfung dieser Rechtsfrage nicht geboten ist. Der erkennende Senat sieht jedenfalls keine Veranlassung, von der in der zitierten Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung abzugehen.

Im Übrigen hat das Rekursgericht den Standpunkt vertreten, dass jedenfalls in der Zeit vor dem Inkrafttreten des FBG die für die Wirksamkeit der Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen erforderliche Publizität durch Verständigung der Gesellschaft von der Verpfändung bewirkt werden konnte. Mit dieser Ansicht ist das Rekursgericht, das sich mit den dazu vertretenen Lehrmeinungen eingehend auseinandergesetzt hat, der weitaus überwiegenden Lehre gefolgt (siehe die ausführliche Wiedergabe des Meinungsstandes bei Schulyok in Konecny/Schubert, KO, § 48 Rz 82f). Auch der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.Im Übrigen hat das Rekursgericht den Standpunkt vertreten, dass jedenfalls in der Zeit vor dem Inkrafttreten des FBG die für die Wirksamkeit der Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen erforderliche Publizität durch Verständigung der Gesellschaft von der Verpfändung bewirkt werden konnte. Mit dieser Ansicht ist das Rekursgericht, das sich mit den dazu vertretenen Lehrmeinungen eingehend auseinandergesetzt hat, der weitaus überwiegenden Lehre gefolgt (siehe die ausführliche Wiedergabe des Meinungsstandes bei Schulyok in Konecny/Schubert, KO, Paragraph 48, Rz 82f). Auch der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Entgegen der Meinung des Rekursgerichtes führt dies im hier zu beurteilenden Fall aber zur Bejahung der Wirksamkeit der Verpfändung.

Die O***** AG hat in ihrem Antrag vom 18. 11. 1999 und auch in der Sitzung des Gläubigerausschusses vom 25. 11. 1999 vorgebracht, dass der Masseverwalter der schon damals in Konkurs befindlichen GmbH von der Verpfändung verständigt wurde. Diese Behauptung, die vom Masseverwalter bestätigt wurde, blieb unbestritten und ist daher der Entscheidung zugrunde zu legen. Im Gegensatz zur Meinung des Rekursgerichtes ist damit die erforderliche Verständigung der GmbH zu Handen des insofern Vertretungsbefugten dargetan.

Die gegenteilige Meinung des Berufungsgerichtes, diese Verständigung könne trotz des Konkurses über das Vermögen der GmbH wirksam nur zu Handen des Geschäftsführers erfolgen, dessen Kenntnis (als Verpfänder) hier aber nicht ausreichend sei, beruht auf einem Fehlverständnis der dazu zitierten Entscheidungen EvBl 1999/197 und ZIK 2000, 131. In der ersten der beiden genannten Entscheidungen vertrat der Oberste Gerichtshof die Rechtsauffassung, dass der in Konkurs verfallene Geschäftsführer (!) einer (nicht im Konkurs befindlichen) GmbH weiter für die GmbH vertretungsbefugt bleibt, weil der Gemeinschuldner nur von solchen Rechtshandlungen ausgeschlossen sei, die die Konkursmasse betreffen. Mit seinen Vertretungshandlungen für die GmbH greife aber der in Konkurs verfallene Geschäftsführer nicht in die Interessen seiner eigenen Konkursgläubiger ein. Unter Berufung auf diese Rechtsauffassung ging der Oberste Gerichtshof in der zweiten genannten Entscheidung davon aus, dass die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte eines insolventen Gesellschafters bei der Bestellung eines Geschäftsführers keine Verfügung über das Vermögen des Gesellschafters sei.

Diese Rechtssätze des Obersten Gerichtshofs sind daher für die hier zu treffende Entscheidung ohne Relevanz, weil es hier nicht um Vertretungshandlungen des insolventen Geschäftsführers für die nicht insolvente GmbH, sondern um Vertretungshandlungen für die in Konkurs befindliche GmbH geht, die - weil sie die Konkursmasse betreffen - vom Masseverwalter gesetzt werden können und müssen.

Da somit der für die Wirksamkeit der Verpfändung erforderliche Publizitätsakt in Form der Verständigung der Gesellschaft erfolgt ist, ist das hier geltend gemachte Absonderungsrecht der O***** AG zu bejahen.

Den im Rekurs des Gemeinschuldners vorgebrachten Bedenken gegen die Höhe der Forderung der O***** AG ist entgegenzuhalten, dass die von dieser Gläubigerin zuletzt mit insgesamt S 4.328.520,41 bezifferte Forderung (ON 71) in dieser Höhe dem Verteilungsentwurf des Masseverwalters betreffend den Erlös aus der Veräußerung der Sondermasse zugrunde gelegt wurde, gegen den der Gemeinschuldner keine Einwände erhob. In der Prüfungstagsatzung vom 16. 9. 1999 erklärte er ausdrücklich, gegen die Zuweisung des Verwertungserlöses an die O***** AG keine Einwände zu erheben (S 79 in ON 75).

In Stattgebung der Revisionsrekurse war daher der erstgerichtliche Beschluss mit der im Spruch ersichtlichen Maßgabe wiederherzustellen.