TE OGH 2001/2/22 8ObA17/01k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Georg Genser und Helmuth Prenner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Günther K*****, Bauspengler, ***** vertreten durch Dr. Peter Schlösser und Dr. Christian Schoberl, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Miro M*****, Spengler und Installateur, ***** vertreten durch Klein, Wuntschek & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 315.638,02 brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Oktober 2000, GZ 8 Ra 143/00m-19, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. März 2000, GZ 38 Cga 205/99f-12, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit S 14.490,-- (darin S 2.415,-- Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 17. 10. 1955 geborene Kläger war von 11. 7. 1977 an bei der Rechtsvorgängerin des Beklagten als Bauspengler beschäftigt. Der Beklagte übernahm den Betrieb, in dem er zuvor schon als Meister gearbeitet hatte, im Jahre 1997.

Bereits vor dem Jahre 1997 war dem Kläger zweimal der Führerschein entzogen worden, zuletzt 1996 für die Dauer von sechs Monaten, nachdem er ein Firmenfahrzeug in stark alkoholisiertem Zustand gelenkt hatte. Anlässlich der Übernahme des Betriebs erklärte der Beklagte, dass er einen Alkoholkonsum auf der Baustelle und im Betrieb nicht wünsche. Er tolerierte aber zunächst "noch ein Bier".

Nach einem Vorfall im Jänner 1998, als der Beklagte von einer Kundschaft darauf hingewiesen wurde, dass seine Leute betrunken seien, insbesondere der Kläger, verfügte der Beklagte ein schriftliches Alkoholverbot, das er jedem Arbeiter gab und auch auf dem schwarzen Brett aushängte:

"Alkoholverbot

Wie bereits jedem bekannt ist, gibt es seit Jänner 1998 eine 0,5 Promille-Grenze bei Alkohol.

Es wird daher nochmals darauf hingewiesen, dass in der Firma und auf den Baustellen striktes Alkoholverbot besteht. Die Nichteinhaltung dieser betriebsinternen Vereinbarung führt zu einer Entlassung. Diese Vereinbarung ist auch im Arbeitnehmergesetz verankert.

Sämtliche Kosten, welche durch Alkohol in der Firma, auf Baustellen oder bei den Firmenautos entstehen, gehene ausschließlich auf Kosten des Arbeitnehmers!!!"

Bei einer Betriebsbesprechung am 15. 4. 1999, an der auch der Kläger teilnahm, erklärte der Beklagte, dass die Firmenfahrzeuge Vollkasko versichert seien und dass es bei Lenken im alkoholisierten Zustand zur Leistungsfreiheit der Versicherung komme. Das von ihm generell verhängte Alkoholverbot begründete der Beklagte damit, dass auf Baustellen schon zuviel passiert sei. Er wies dezidiert darauf hin, dass es bei Nichteinhaltung des Alkoholverbots zu einer Entlassung kommt und dass dann Abfertigungsansprüche verloren gehen. Unter Punkt 10. des Protokolls, das allen Arbeitern ausgehändigt und am schwarzen Brett ausgehängt wurde, wurde festgehalten:

"Alkoholverbot!! Auch nach der Arbeitszeit, wenn mit dem Firmenauto nach Hause gefahren wird. Bei Nichteinhaltung-Entlassung!!"

Der Beklagte wies immer wieder auf das Alkoholverbot hin.

Als qualifizierter Bauspengler verrichtete der Kläger überwiegend Arbeiten am Dach, dies zusammen mit einem Helfer oder mit einem Lehrling, welchen er auch sichern musste. Zuletzt war der Kläger auf dem Dach eines 12 Stock hohen Gebäudes tätig, wo ein Flachdach saniert wurde. Von einer 20 cm hohen Brüstung ging es dort 35 m hinunter.

Der Kläger hielt sich nicht an das Alkoholverbot. Meist trank er zu Mittag zum Essen auf der Baustelle ein Bier. Auch am Nachmittag konsumierte er manchmal ein Bier. Wenn allerdings der Beklagte auf die Baustelle kam, wurden die Flaschen vom Kläger und dem Helfer weggeräumt; vor dem Beklagten wurde kein Alkohol konsumiert.

Da am Samstag, 17. 7. 1999, seine Tochter heiratete, ersuchte der Kläger den Beklagten um einen freien Tag am Freitag, 16. 7. 1999, was der Beklagte auch bewilligte. Für Montag, 19. 7. 1999, war dagegen keine Freistellung vereinbart. Am 19. 7. 1999 rief die Gattin des Klägers über dessen Ersuchen beim Beklagten an und teilte mit, der Kläger liege mit 3 Promille im Bett und könne nicht kommen; der Vater müsse die Hochzeit seiner Tochter am meisten feiern, sie bekomme ihn nicht auf.

Der Beklagte hatte für diese Tage eine Baustelle mit Termindruck. Da der Kläger das Firmenfahrzeug bei sich zu Hause hatte, holte es der Beklagte dort ab. Er fand sodann Bierflaschen hinter dem Fahrersitz und in einem verschlossenen Kübel auf der Pritsche des Fahrzeugs. Auf der Baustelle, auf der der Kläger zuletzt gearbeitet hatte, fand der Beklagte ebenfalls Bierflaschen vor, so in einem Zwischenraum unter einer Platte und unter abgelagertem Material, was erst beim Abräumen entdeckt wurde.

Auf Grund dessen sandte der Beklagte dem Kläger noch am 19. 7. 1999 ein Telegramm, in dem er ihn auf Grund des Alkohols am Arbeitsplatz entlassen hat.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger mit der Behauptung, die Entlassung sei zu Unrecht erfolgt, insgesamt einen der Höhe nach nicht strittigen Betrag von S 315.638,02 brutto, bestehend aus aliquoter Weihnachtsremuneration (S 11.469,98), Urlaubsentschädigung für 28 Werktage (S 14.452,54), Kündigungsentschädigung 20. 7. - 22. 10. 1999 (S 69.591,95) und Abfertigung (S 220.123,35). Der Kläger habe während der gesamten Dauer seiner Beschäftigung stets zur vollen Zufriedenheit des Beklagten gearbeitet. Es habe nie irgendwelche Vorkommnisse im Zusammenhang mit Alkoholgenuss gegeben. Der Kläger sei auch niemals hinsichtlich eines etwaigen Alkoholmissbrauchs verwarnt worden. Einen gelegentlichen Alkoholkonsum habe der Beklagte wissentlich geduldet. Mangels Verwarnung scheide eine beharrliche Pflichtverletzung aus. Wegen eines geringfügigen Biertrinkens auf der Baustelle sei die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist ohne weiteres zumutbar gewesen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte im Wesentlichen ein, dass die Entlassung zu Recht erfolgt sei. Es sei ausdrücklich vereinbart gewesen, dass der Kläger am 19. 7. 1999, nach der Hochzeit seiner Tochter, wieder ordnungsgemäß seinen Dienst antrete, wozu er aber nicht fähig gewesen sei. Bei Übernahme des Firmenfahrzeugs habe der Beklagte feststellen müssen, dass im Fahrzeug versteckt hinter den Sitzen mehrere leere Bierflaschen gelegen seien. Auch auf der zuletzt vom Kläger betreuten Baustelle habe er an den verschiedensten Stellen leere Bierflaschen vorgefunden, die nur vom Kläger stammen könnten.

Der Grund für das seit Jahren im Unternehmen bestehende ausdrückliche Alkoholverbot liege darin, dass die Firmenfahrzeuge Kasko versichert seien, die Versicherung aber die Versicherungsleistung verweigern könne. Dem Kläger habe daher bewusst sein müssen, dass ein Alkoholkonsum während der Dienstzeit oder auch nach der Dienstzeit verboten sei, solange er mit dem Firmenfahrzeug unterwegs sei. Der Beklagte habe Alkoholkonsum in seiner Firma nicht geduldet.

Das Alkoholverbot sei jedenfalls sachlich gerechtfertigt, da die Mitarbeiter der beklagten Partei auf Dächern arbeiteten und mit Firmenfahrzeugen unterwegs seien. Zudem sei dem Kläger ein Lehrling beigegeben worden, für den er die volle Verantwortung getragen habe. Erst am Entlassungstag habe der Beklagte selbst wahrgenommen, dass der Kläger in erheblichem Ausmaß gegen das Alkoholverbot verstoßen habe. Dem Kläger sei daher eine beharrliche Pflichtverletzung anzulasten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es folgerte rechtlich, dass es sich bei dem vom Beklagten im Unternehmen verfügten Alkoholverbot um eine durch die Besonderheit des Betriebes durchaus gerechtfertigte Anordnung gehandelt habe, zumal die Alkoholisierung eines Dienstnehmers geeignet sei, die auf einer Baustelle ohnehin schon bestehenden Gefahren zu erhöhen. Dazu komme, dass der Kläger Bauspenglerarbeiten am Dach durchgeführt habe, wobei er teilweise seine Mitarbeiter (Helfer und Lehrlinge) sichern habe müssen. Dennoch habe der Kläger von Jänner 1998 bis zu seiner Entlassung am 19. 7. 1999 konsequent gegen das Alkoholverbot verstoßen, obwohl es zwei mündliche und auch zwei schriftliche Weisungen gegeben habe, die für den Fall der Nichtbefolgung eine Entlassung angedroht hätten.

Auch wenn die "beharrliche Weigerung" zumeist eine Ermahnung und wiederholte Aufforderung voraussetze, sei von diesem Erfordernis im vorliegenden Fall abzusehen, einerseits weil der Alkoholkonsum auf den Baustellen von den Dienstnehmern, so auch vom Kläger verheimlicht worden sei, andererseits im Hinblick auf das langdauernde weisungswidrige Verhalten. Es sei nicht anzunehmen, dass sich der Kläger bei einer neuerlichen Verwarnung an dieses Verbot gehalten hätte. Somit habe der Kläger den Entlassungstatbestand des § 82 lit fAuch wenn die "beharrliche Weigerung" zumeist eine Ermahnung und wiederholte Aufforderung voraussetze, sei von diesem Erfordernis im vorliegenden Fall abzusehen, einerseits weil der Alkoholkonsum auf den Baustellen von den Dienstnehmern, so auch vom Kläger verheimlicht worden sei, andererseits im Hinblick auf das langdauernde weisungswidrige Verhalten. Es sei nicht anzunehmen, dass sich der Kläger bei einer neuerlichen Verwarnung an dieses Verbot gehalten hätte. Somit habe der Kläger den Entlassungstatbestand des Paragraph 82, Litera f,

2. Fall GewO gesetzt, weshalb die Entlassung zu Recht ausgesprochen worden sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es beurteilte den einleitend dargestellten Sachverhalt rechtlich dahin, dass die laufende Übertretung des strikten und allgemein kundgemachten Alkoholverbots unter Bedachtnahme auf die Art der vom Kläger auszuführenden Arbeit als besonders schwerwiegend anzusehen sei, sodass darin eine Beharrlichkeit im Sinne des § 82 lit f 2. Fall GewO liege, ohne dass es noch gesonderter Ermahnungen bedurft hätte. Der Verstoß sei dem Beklagten durch das Auffinden der Bierflaschen im Firmenfahrzeug und auf der Baustelle am Entlassungstag bekannt geworden.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es beurteilte den einleitend dargestellten Sachverhalt rechtlich dahin, dass die laufende Übertretung des strikten und allgemein kundgemachten Alkoholverbots unter Bedachtnahme auf die Art der vom Kläger auszuführenden Arbeit als besonders schwerwiegend anzusehen sei, sodass darin eine Beharrlichkeit im Sinne des Paragraph 82, Litera f, 2. Fall GewO liege, ohne dass es noch gesonderter Ermahnungen bedurft hätte. Der Verstoß sei dem Beklagten durch das Auffinden der Bierflaschen im Firmenfahrzeug und auf der Baustelle am Entlassungstag bekannt geworden.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers ist schon nach § 46 Abs 3 Z 1 ASGG zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers ist schon nach Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Wesentliche Quelle für die Ausgestaltung der konkreten Rechte und Pflichten der Parteien ist der Arbeitsvertrag. Innerhalb des durch Arbeitsvertrag vorgegebenen Rahmens wird die Arbeitspflicht durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers konkretisiert. Einerseits verfügt der Arbeitgeber damit über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Rahmen der betrieblichen Organisation, andererseits trifft er Maßnahmen, die der Ordnung des Betriebs dienen. Der Arbeitgeber ist also grundsätzlich befugt, den Arbeitsablauf seiner Mitarbeiter durch konkrete Weisung näher zu regeln, um so einen möglichst rationellen Einsatz ihrer Arbeitskraft und zugleich eine optimale Betreuung der Kunden zu gewährleisten (RdW 1984, 180; RIS-Justiz RS0029849; zuletzt etwa 8 ObA 123/99t mwN).

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, den durch die Dienstleistung gerechtfertigten Weisungen des Arbeitgebers nachzukommen (Gehorsamspflicht; anstatt vieler Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht8, 281 f und 315 mwN). Eine Anordnung des Arbeitgebers ist dann als gerechtfertigt anzusehen, wenn sie sich innerhalb der durch den Arbeitsvertrag und den sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten gezogenen Grenzen hält und sich auf die nähere Bestimmung der konkreten Arbeitspflicht oder auf das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb erstreckt (Arb 9691 = ZAS 1979/17, Schön).

Zutreffend haben die Vorinstanzen dargestellt, dass die Anordnung eines strikten Alkoholverbots unter Bedachtnahme auf die Art der vom Kläger auszuführenden Arbeiten als Bauspengler gerechtfertigt ist.

Die Nichtbefolgung einer durch den Gegenstand der Arbeitsleistung gerechtfertigten Anordnung des Dienstgebers stellt eine Pflichtenvernachlässigung im Sinne des § 82 lit f 2. Fall GewO 1859 dar (RIS-Justiz RS0104135). Unter dem gleichermaßen in § 82 lit f GewO wie in § 27 Z 4 AngG angeführten Tatbestandsmerkmal "beharrlich" ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des auf die Befolgung einer Anordnung gerichteten Willens zu verstehen. Um einen Entlassungsgrund darzustellen, muss sich die Weigerung daher entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung geschlossen werden kann (RIS-Justiz RS0029746). Bei einmaligen Vorfällen wird von der Rechtsprechung als Indiz für diese qualifizierte Willensbildung des Arbeitnehmers in der Regel eine Ermahnung gefordert. Diese kann jedoch dann entfallen, wenn die Weigerung derart eindeutig und endgültig ist, dass der Willensentschluss des Arbeitnehmers offensichtlich unverrückbar ist (in diesem Sinne RIS-Justiz RS0060669).Die Nichtbefolgung einer durch den Gegenstand der Arbeitsleistung gerechtfertigten Anordnung des Dienstgebers stellt eine Pflichtenvernachlässigung im Sinne des Paragraph 82, Litera f, 2. Fall GewO 1859 dar (RIS-Justiz RS0104135). Unter dem gleichermaßen in Paragraph 82, Litera f, GewO wie in Paragraph 27, Ziffer 4, AngG angeführten Tatbestandsmerkmal "beharrlich" ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des auf die Befolgung einer Anordnung gerichteten Willens zu verstehen. Um einen Entlassungsgrund darzustellen, muss sich die Weigerung daher entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung geschlossen werden kann (RIS-Justiz RS0029746). Bei einmaligen Vorfällen wird von der Rechtsprechung als Indiz für diese qualifizierte Willensbildung des Arbeitnehmers in der Regel eine Ermahnung gefordert. Diese kann jedoch dann entfallen, wenn die Weigerung derart eindeutig und endgültig ist, dass der Willensentschluss des Arbeitnehmers offensichtlich unverrückbar ist (in diesem Sinne RIS-Justiz RS0060669).

In der zusammengefassten Beurteilung der Vorinstanzen, die Beharrlichkeit sei im Hinblick auf die laufende Übertretung des im Jänner 1998 und im April 1999 schriftlich kundgemachten Alkoholverbots, auf das der Arbeitgeber auch noch mehrmals verbal hingewiesen hat, zu bejahen, ist unter Bedachtnahme auf die oben genannten Grundsätze kein Rechtsirrtum zu erblicken.

Soweit sich der Revisionswerber darauf beruft, eine Zuordnung der am Entlassungstag vom Arbeitgeber vorgefundenen Bierflaschen zum Kläger sei nicht möglich, ist ihm zu entgegnen, dass sich der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt nicht an das Alkoholverbot gehalten hat und meist zu Mittag zum Essen auf der Baustelle ein Bier getrunken hat, manchmal ein zweites am Nachmittag. Das Auffinden der Bierflaschen am Entlassungstag war für den Beklagten nur der Anlass für die Entlassung.

Wegen des wiederholten Fehlverhaltens ist die vom Beklagten ausgesprochene Entlassung als berechtigt anzusehen.

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.