TE OGH 2001/2/28 9Ob45/01k

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****Gesellschaft mbH, vertreten durch Dr. Peter Lambert, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Michael Lesigang, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Walfischgasse 11, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Verlassenschaft nach der am 29. Juli 1997 verstorbenen Christine E*****, zuletzt wohnhaft in *****, wegen S 288.000,-- sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2000, GZ 17 R 207/00m-44, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der von der Revisionswerberin erhobene Vorwurf der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wurde bereits von der zweiten Instanz verneint und kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO**2 Rz 2 zu § 503 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).Der von der Revisionswerberin erhobene Vorwurf der Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wurde bereits von der zweiten Instanz verneint und kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO**2 Rz 2 zu Paragraph 503, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Die in zweiter Instanz erhobenen Feststellungsrügen, die nach dem Vorbringen der Revisionswerberin von der zweiten Instanz nicht bzw. auf einer nicht festgestellten Tatsachengrundlage erledigt worden seien, sind für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Ob Dipl.Ing. Dr. N***** im Falle der Ablehnung seiner Wünsche nach einer Reduzierung des Kaufpreises und nach einer Erweiterung des Käuferkreises mit den ursprünglich ins Auge gefassten Bedingungen einverstanden gewesen wäre, ist für die Frage, ob durch die Unterfertigung der Beilage ./A ein Kaufvertrag zustande kam, unerheblich. Dass Christine E***** vor der Errichtung einer grundbuchsfähigen Urkunde über einen Verkauf der Liegenschaften an Dipl.Ing. Dr. N***** die Liegenschaften an Dritte verkaufte, steht ohnedies fest. Dass dies der einzige Grund für das Unterbleiben des Abschlusses mit Dipl.Ing. Dr. N***** war, wurde von der Klägerin in erster Instanz nicht behauptet, sodass sie sich durch das Unterbleiben von entsprechenden Feststellungen nicht beschwert erachten kann. Außerdem wäre auch aus einer derartigen Feststellung - wie noch zu zeigen sein wird - für die Revisionswerberin nichts zu gewinnen.

Zur Frage, ob zwischen Dipl.Ing. Dr. N***** und Christine E***** ein Kaufvertrag wirksam zustande kam, hat das Berufungsgericht die maßgebende Rechtslage richtig wiedergegeben. Die Anwendung dieser Rechtslage auf den konkreten Einzelfall ist - von Fällen krasser Fehlbeurteilung abgesehen - nicht revisibel. Eine krasse Fehlbeurteilung ist aber der zweiten Instanz keinesfalls unterlaufen, zumal die Rechtsauffassung, mangels Festlegung der exakten Größe, der Lage und der Grenzen der erst durch Teilung zu schaffenden Kaufliegenschaften, sei der Kaufgegenstand nicht hinreichend bestimmt und auch nicht bestimmbar gewesen, nicht unvertretbar ist. Von dem der Entscheidung NZ 1968, 93 zugrunde liegenden Sachverhalt unterscheidet sich der hier zu beurteilende dadurch, dass damals nicht nur die Größe, sondern auch die genaue Lage des Kaufgrundstücks ("...ostwärts an den Grund der Eheleute R. anschließend...) von der Einigung umfasst war. Die beiden anderen von der Revisionswerberin zitierten Entscheidungen sind mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt überhaupt nicht vergleichbar.

Fehlt es aber ein einer wirksamen Einigung zwischen den Parteien, kann die beiderseits unterfertigte Urkunde auch nicht als Punktation qualifiziert werden, weil zum Mindestinhalt der Punktation, die ja ein gültiger Vertrag ist (Koziol/Welser I11 168), ebenfalls die essentialia negotii zählen (Rummel in Rummel, ABGB**2 Rz 2 zu § 885).Fehlt es aber ein einer wirksamen Einigung zwischen den Parteien, kann die beiderseits unterfertigte Urkunde auch nicht als Punktation qualifiziert werden, weil zum Mindestinhalt der Punktation, die ja ein gültiger Vertrag ist (Koziol/Welser I11 168), ebenfalls die essentialia negotii zählen (Rummel in Rummel, ABGB**2 Rz 2 zu Paragraph 885,).

Auf einen aus den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regelungen abgeleiteten Schadenersatzanspruch wegen des der Christine E***** als Verschulden vorzuwerfenden Unterbleibens des Abschlusses eines wirksamen Kaufvertrages hat sich die Revisionswerberin in erster Instanz nicht berufen. Ihr dazu erstmals in der Berufung erstattetes Vorbringen erweist sich daher - worauf schon in der Berufungsbeantwortung zu Recht hingewiesen wurde - als unzulässige Neuerung, auf die sich die Revisionswerberin daher auch in dritter Instanz nicht berufen kann.