TE OGH 2001/3/14 9Ob329/00y

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Dr. Neumayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Bau-GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Peter S*****, Kaufmann, ***** vertreten durch Dr. Reinhold Glaser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 943.679,84 sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 10. Oktober 2000, GZ 3 R 142/00y-76, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Frage, ob ein längeres Zuwarten mit der Verfolgung eines Anspruches im Sinne des § 1497 ABGB noch hingenommen werden kann oder ob eine ungewöhnliche Untätigkeit vorliegt, aus der entnommen werden muss, dass es der Partei an dem erforderlichen Ernst zur Erreichung des Prozesszieles fehlt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles zu beantworten (RIS-Justiz RS0034805) und somit regelmäßig keine von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten Erheblichkeit. Der von der klagenden Partei zitierten Rechtsprechung (besonders hervorgehoben: 8 Ob 218/78 = SZ 52/30, 8 Ob 282/82, jeweils mwN) liegen Sachverhalte zugrunde, bei denen die klagende Partei nicht damit rechnen musste, dass eine Verfahrensfortsetzung von ihrer Initiative abhing, sondern das Gericht säumig war. Hier liegt aber folgender wesentlicher Sachverhalt zugrunde:Die Frage, ob ein längeres Zuwarten mit der Verfolgung eines Anspruches im Sinne des Paragraph 1497, ABGB noch hingenommen werden kann oder ob eine ungewöhnliche Untätigkeit vorliegt, aus der entnommen werden muss, dass es der Partei an dem erforderlichen Ernst zur Erreichung des Prozesszieles fehlt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles zu beantworten (RIS-Justiz RS0034805) und somit regelmäßig keine von der im Paragraph 502, Absatz eins, ZPO genannten Erheblichkeit. Der von der klagenden Partei zitierten Rechtsprechung (besonders hervorgehoben: 8 Ob 218/78 = SZ 52/30, 8 Ob 282/82, jeweils mwN) liegen Sachverhalte zugrunde, bei denen die klagende Partei nicht damit rechnen musste, dass eine Verfahrensfortsetzung von ihrer Initiative abhing, sondern das Gericht säumig war. Hier liegt aber folgender wesentlicher Sachverhalt zugrunde:

Mit Beschluss (ON 48) vom 7. 10. 1998 (zugestellt am 12. 10. 1998) wurden die Parteien aufgefordert, binnen 3 Wochen bekanntzugeben, ob die mündliche Erörterung des Gutachtens beantragt werde, ansonsten davon ausgegangen werde, dass sich die Parteien mit dem schriftlichen Gutachten begnügten. Die klagende Partei reagierte darauf ebensowenig wie der Beklagte. Über weitere fernmündliche Anfragen des Erstrichters vom 17. 11. 1998 bzw vom 2. 2. 1999 gab der Klagevertreter jeweils bekannt, dass er sich innerhalb einer Woche entscheiden und bekanntgegeben werde, ob ein Erörterungsantrag gestellt werde (ON 51, 53). Eine solche Eingabe blieb aber aus. Mit Note vom 16. 3. 1999 (zugestellt am 18. 3. 1999) rief das Erstgericht die zuletzt am 2. 2. 1999 angekündigte, aber weiterhin ausstehende Mitteilung in Erinnerung, ob nun doch eine Gutachtenserörterung beantragt werde (ON 55). Am 3. 5. 1999 teilte der Klagevertreter dem Erstrichter anlässlich des Besuches einer Tagsatzung in einem anderen Verfahren mit, dass seitens der klagenden Partei in nächster Zeit ein Antrag auf Gutachtensergänzung gestellt werde (AV ON 56). Als diese Ankündigung wieder nicht eingehalten wurde, trug das Erstgericht der klagenden Partei mit Beschluss vom 10. 6. 1999 (zugestellt am gleichen Tage) auf, die angekündigte Mitteilung über die Gutachtensergänzung zu erstatten (ON 57). Da hierauf wieder keine Reaktion der klagenden Partei erfolgte, erließ das Erstgericht am 10. 8. 1999 (zugestellt am 11. 8. 1999) wieder einen Beschluss (ON 58), in welchem es die ausstehende Mitteilung betr. Gutachtensergänzung in Erinnerung rief, neuerlich eine Frist von 3 Wochen hiefür setzte und erklärte, dass das Verfahren erst nach Vorliegen einer derartigen Mitteilung fortgesetzt werde. Am 28. 9. 1999 brachte die klagende Partei einen Antrag auf mündliche Erörterung des Gutachtens bei Gericht ein (ON 59).

Muss ein Kläger erkennen, dass das Gericht - entgegen einer anderslautenden Ankündigung - von sich aus nicht mehr tätig werden wird, darf er, ohne dass beachtliche Gründe zwischen den Parteien vorliegen, nicht untätig bleiben (8 Ob 78/00d in RIS-Justiz RS0034805). Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass hier eine solche Situation bestand und von der klagenden Partei auch erkannt werden musste, ist jedenfalls vertretbar und steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung. Da die klagende Partei auch sonst keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 2 ZPO aufzuzeigen vermag, erweist sich ihr Rechtsmittel als unzulässig.Muss ein Kläger erkennen, dass das Gericht - entgegen einer anderslautenden Ankündigung - von sich aus nicht mehr tätig werden wird, darf er, ohne dass beachtliche Gründe zwischen den Parteien vorliegen, nicht untätig bleiben (8 Ob 78/00d in RIS-Justiz RS0034805). Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass hier eine solche Situation bestand und von der klagenden Partei auch erkannt werden musste, ist jedenfalls vertretbar und steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung. Da die klagende Partei auch sonst keine Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz 2, ZPO aufzuzeigen vermag, erweist sich ihr Rechtsmittel als unzulässig.