TE OGH 2001/3/14 7Ob46/01t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Engelhart, Dr. Reininger, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei KR Raimund S*****, vertreten durch Dr. Horst Auer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,341.841,79 (sA) und Räumung, über die Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. April 2000, GZ 38 R 22/00t-36, womit über Berufung des Beklagten das Urteil des Bezirksgerichtes Floridsdorf vom 3. August 1999, GZ 15 C 1201/96t-32, teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 23.711,-- (darin enthalten S 3.951,83 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei ist Eigentümer, der Beklagte Bestandnehmer der Liegenschaft W*****.

Mit der Klage zu 5 C 1510/96h des Erstgerichtes nimmt die Klägerin den Beklagten wegen eines seit Juli 1995 aufgelaufenen Zinsrückstandes in Anspruch, den sie zunächst mit S 931.004,76 bezifferte; später dehnte sie das Zahlungsbegehren auf S 2,341.841,79 aus. Unter Berufung auf diesen behaupteten Zinsrückstand begehrt die Klägerin zu 15 C 1201/96t des Erstgerichtes die Räumung des Bestandobjektes. Die beiden Verfahren wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Der Beklagte beantragte sowohl das Zahlungs- als auch das Räumungsbegehren abzuweisen. Er wendete ua ein, er habe sich keinen vollständigen Überblick über die allfällig tatsächlich bestehenden Zinsforderungen verschaffen können, weil die klagende Partei bis heute keine entsprechenden ordnungsgemäßen nachvollziehbaren Abrechnungen gelegt habe. Er habe daher bis zur Klärung der Abrechnungssituation weitere Zahlungen zurückhalten müssen. Jedenfalls treffe ihn an einem allfälligen Zahlungsrückstand kein grobes Verschulden.

Mit Beschluss vom 3. 10. 1997 (ON 19) stellte das Erstgericht gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG fest, dass der Mietzinsrückstand des Beklagten S 2,449.623,90 betrage. Das Erstgericht führte dazu im Wesentlichen aus, die Höhe der rückständigen Bestandentgelte sei nicht mehr strittig. Die vom Beklagten geltend gemachten "Gegenforderungen" dritter Personen seien für die Entscheidung unerheblich.Mit Beschluss vom 3. 10. 1997 (ON 19) stellte das Erstgericht gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG fest, dass der Mietzinsrückstand des Beklagten S 2,449.623,90 betrage. Das Erstgericht führte dazu im Wesentlichen aus, die Höhe der rückständigen Bestandentgelte sei nicht mehr strittig. Die vom Beklagten geltend gemachten "Gegenforderungen" dritter Personen seien für die Entscheidung unerheblich.

Über Rekurs des Beklagten, der nun ungeachtet des Umstandes, dass er selbst (nach Verbindung der Rechtssachen) ausdrücklich eine Beschlussfassung gemäß § 33 Abs 2 MRG beantragt hatte, die Ansicht vertrat, dass das Erstgericht nicht in Beschlussform entscheiden hätte dürfen, sondern über das Zinszahlungsbegehren ein Teilurteil zu fällen gehabt hätte, bestätigte das Gericht zweiter Instanz diese Entscheidung. Die Verbindung der Zinsklage mit der Räumungsklage ändere nichts an der Anwendbarkeit des § 33 Abs 2 und 3 MRG. Es sei im Räumungsprozess über den strittigen, vom Mieter geschuldeten Betrag mit Beschluss zu entscheiden, um dem Mieter dessen Entrichtung mit den Folgen des § 33 Abs 2 MRG zu ermöglichen; die im Falle des Vorliegens eines strittigen Rückstandes zwingend vorgeschriebene Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG müsse im Fall der gleichzeitigen Erhebung eines Zahlungsbegehrens mit einem Räumungsbegehren nicht durch ein Teilurteil über das Zahlungsbegehren ersetzt werden.Über Rekurs des Beklagten, der nun ungeachtet des Umstandes, dass er selbst (nach Verbindung der Rechtssachen) ausdrücklich eine Beschlussfassung gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG beantragt hatte, die Ansicht vertrat, dass das Erstgericht nicht in Beschlussform entscheiden hätte dürfen, sondern über das Zinszahlungsbegehren ein Teilurteil zu fällen gehabt hätte, bestätigte das Gericht zweiter Instanz diese Entscheidung. Die Verbindung der Zinsklage mit der Räumungsklage ändere nichts an der Anwendbarkeit des Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG. Es sei im Räumungsprozess über den strittigen, vom Mieter geschuldeten Betrag mit Beschluss zu entscheiden, um dem Mieter dessen Entrichtung mit den Folgen des Paragraph 33, Absatz 2, MRG zu ermöglichen; die im Falle des Vorliegens eines strittigen Rückstandes zwingend vorgeschriebene Beschlussfassung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG müsse im Fall der gleichzeitigen Erhebung eines Zahlungsbegehrens mit einem Räumungsbegehren nicht durch ein Teilurteil über das Zahlungsbegehren ersetzt werden.

Der vom Beklagten gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs wurde vom Obersten Gerichtshof mit der Begründung zurückgewiesen, dass gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ein zur Gänze bestätigender Beschluss des Rekursgerichtes nicht anfechtbar sei.Der vom Beklagten gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs wurde vom Obersten Gerichtshof mit der Begründung zurückgewiesen, dass gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ein zur Gänze bestätigender Beschluss des Rekursgerichtes nicht anfechtbar sei.

Danach brachte der Beklagte in der Verhandlung am 12. 5. 1999 noch vor, nunmehr mit zwei Gegenforderungen von S 471.000,-- und S 2,795.000,-- gegen die P***** GmbH bzw gegen die C***** GmbH gegen die Klagsforderung aufzurechnen. Die genannten Gesellschaften, die wie die klagende Partei im Eigentum der C***** GmbH stünden und auch dieselben Organe hätten, seien beim Verkauf einer Liegenschaft gemeinsam mit der Klägerin (offenbar gegen ihn, den Beklagten) arglistig vorgegangen.

Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, 1.) der klagenden Partei S 2,341.841,79 samt 12 % gestaffelter Verzugszinsen zu bezahlen und 2.) das Bestandobjekt von eigenen Fahrnissen zu räumen und der klagenden Partei geräumt zu übergeben sowie 3.) der Klägerin die Prozesskosten zu ersetzen. Das Erstgericht verwies dazu auf seinen Beschluss vom 3. 10. 1997 und stellte dazu noch fest, dass eine Nachzahlung des gesamten unberichtigt aushaftenden Mietzinses durch den Beklagten vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht erfolgt sei. Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Aufrechnungseinwand des Beklagten sei bereits mit dem gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG gefassten Beschluss ON 19 rechtskräftig als unzulässig erkannt worden; daher sei darauf nicht mehr einzugehen. Hinsichtlich eines allfälligen (eigenen) Schadenersatzanspruches habe der Beklagte kein substantiiertes Vorbringen erstattet.Das Erstgericht erkannte den Beklagten schuldig, 1.) der klagenden Partei S 2,341.841,79 samt 12 % gestaffelter Verzugszinsen zu bezahlen und 2.) das Bestandobjekt von eigenen Fahrnissen zu räumen und der klagenden Partei geräumt zu übergeben sowie 3.) der Klägerin die Prozesskosten zu ersetzen. Das Erstgericht verwies dazu auf seinen Beschluss vom 3. 10. 1997 und stellte dazu noch fest, dass eine Nachzahlung des gesamten unberichtigt aushaftenden Mietzinses durch den Beklagten vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht erfolgt sei. Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Aufrechnungseinwand des Beklagten sei bereits mit dem gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG gefassten Beschluss ON 19 rechtskräftig als unzulässig erkannt worden; daher sei darauf nicht mehr einzugehen. Hinsichtlich eines allfälligen (eigenen) Schadenersatzanspruches habe der Beklagte kein substantiiertes Vorbringen erstattet.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil der ersten Instanz hinsichtlich des Punktes 2.) (Verpflichtung zur Räumung), wobei es aussprach, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Im Übrigen (hinsichtlich der Punkte 1.) und 3.)) hob es das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Berufungsgericht führte dazu im Wesentlichen aus: An der in der Rekursentscheidung geäußerten Ansicht, wonach die in § 33 Abs 2 MRG vorgesehene Beschlussfassung nicht durch ein Teilurteil ersetzt werden müsse, werde festgehalten. Es möge zwar richtig sein, dass eine Beschlussfassung gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG nur eine Bindungswirkung für das Räumungs- nicht jedoch für Zahlungsbegehren habe bzw wegen der verschiedenen Anfechtungsmöglichkeiten eines Beschlusses bzw Teilurteiles die Gefahr verschiedener Ergebnisse bestehe. Dennoch bleibe zufolge ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Möglichkeit offen, zur Erledigung des Räumungsbegehrens vorerst mit Beschlussfassung gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG vorzugehen. Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit einer rascheren Klärung des strittigen Mietzinsrückstandes anordnen wollen (einseitiges Rekursverfahren, 14-tägige Rekursfrist, Unanfechtbarkeit der Beweiswürdigung etc). Es müsse im Ermessen des Gerichtes bleiben, von der in § 33 Abs 2 und 3 MRG angeordneten Möglichkeit Gebrauch zu machen. Das Erstgericht habe daher zulässigerweise in Beschlussform über den strittigen Rückstand entschieden. Der Beklagte habe aber eine Zahlung des damit feststehenden Mietzinsrückstandes nicht einmal behauptet; er habe allerdings in der letzten Tagsatzung am 12. 5. 1999 ausdrücklich vorgebracht, mit Forderungen von S 471.000,-- gegen eine Firma P***** und einer von S 2,795.000,-- gegen eine Firma C***** gegen die Klagsforderung aufzurechnen. Die Entrichtung des Mietzinsrückstandes könne prinzipiell auch durch Aufrechnung geschehen. Der beklagte Bestandnehmer habe aber nicht die Möglichkeit, zwischen außergerichtlicher und prozessualer Aufrechnung zu wählen, sondern könne nur unter Anerkennung der behaupteten Bestandzinsschuld eine unbedingte außergerichtliche Aufrechnungserklärung gegen die behauptete Zinsforderung abgeben und sodann im Räumungsprozess behaupten, dass keine Bestandzinsschuldigkeit bestehe, da infolge außergerichtliche Aufrechnungserklärung der Zins als entrichtet zu gelten habe. Eine außergerichtliche Aufrechnungserklärung könne allerdings auch im Rahmen einer Gerichtsverhandlung abgegeben werden, womit der Aufrechnende Schuldtilgung in einem Zeitpunkt vor Anbringung der Räumungsklage behaupte. Die Erklärung des Beklagten in der Verhandlung am 12. 5. 1999 könnte eine derartige Behauptung einer außergerichtlichen Aufrechnung darstellen. Dies könne aber dahingestellt bleiben, weil der Beschluss nach § 33 Abs 2 MRG auch über eine behauptete Schuldtilgung durch Aufrechnung abspreche. Nach der innerprozessualen Bindung der formell in Rechtskraft erwachsenen Zwischenentscheidung nach § 33 Abs 2 MRG müsse der Entscheidung über das Räumungsbegehren zugrundegelegt werden, dass im Zeitpunkt der Tagsatzung, die der erstinstanzlichen Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG unmittelbar voranging, der Zinsrückstand die festgestellte Höhe aufgewiesen habe. Schuldtilgungsgründe, die auf einen Tatbestand gestützt würden, der im angegebenen Zeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen wäre, seien nicht mehr zu beachten (Zahlung, Vorauszahlung, Aufrechnung uä). Die Behauptung einer erst nach dem erwähnten Stichtag bewirkten Schuldtilgung wäre dagegen erheblich. Im vorliegenden Fall sei die Aufrechnungserklärung zwar erst nach dem Beschluss gemäß § 33 Abs 2 MRG erfolgt, doch wirke sie auf jenen Zeitpunkt zurück, in dem sich Forderung und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden seien. Da damit die relevanten Tatsachen auf Grund der Rückwirkung der Aufrechnung nicht erst mit Abgabe der Aufrechnungserklärung, sondern schon im Zeitpunkt, als sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, eingetreten seien, wäre die Schuldtilgung auch hier schon vor der mündlichen Verhandlung vom 11. 9. 1997 bewirkt, weshalb der Erfüllungseinwand nach Rechtskraft des Beschlusses ON 19 nicht beachtlich sei. Auf Grund der innerprozessualen Bindungswirkung des Beschlusses ON 19 habe die Aufrechnungserklärung vom 12. 5. 1999 somit keinen Einfluss auf das Räumungsbegehren gehabt, weshalb der Berufung hinsichtlich der Stattgebung des Räumungsbegehrens der Erfolg versagt bleiben müsse.Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil der ersten Instanz hinsichtlich des Punktes 2.) (Verpflichtung zur Räumung), wobei es aussprach, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Im Übrigen (hinsichtlich der Punkte 1.) und 3.)) hob es das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Das Berufungsgericht führte dazu im Wesentlichen aus: An der in der Rekursentscheidung geäußerten Ansicht, wonach die in Paragraph 33, Absatz 2, MRG vorgesehene Beschlussfassung nicht durch ein Teilurteil ersetzt werden müsse, werde festgehalten. Es möge zwar richtig sein, dass eine Beschlussfassung gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG nur eine Bindungswirkung für das Räumungs- nicht jedoch für Zahlungsbegehren habe bzw wegen der verschiedenen Anfechtungsmöglichkeiten eines Beschlusses bzw Teilurteiles die Gefahr verschiedener Ergebnisse bestehe. Dennoch bleibe zufolge ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Möglichkeit offen, zur Erledigung des Räumungsbegehrens vorerst mit Beschlussfassung gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG vorzugehen. Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit einer rascheren Klärung des strittigen Mietzinsrückstandes anordnen wollen (einseitiges Rekursverfahren, 14-tägige Rekursfrist, Unanfechtbarkeit der Beweiswürdigung etc). Es müsse im Ermessen des Gerichtes bleiben, von der in Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG angeordneten Möglichkeit Gebrauch zu machen. Das Erstgericht habe daher zulässigerweise in Beschlussform über den strittigen Rückstand entschieden. Der Beklagte habe aber eine Zahlung des damit feststehenden Mietzinsrückstandes nicht einmal behauptet; er habe allerdings in der letzten Tagsatzung am 12. 5. 1999 ausdrücklich vorgebracht, mit Forderungen von S 471.000,-- gegen eine Firma P***** und einer von S 2,795.000,-- gegen eine Firma C***** gegen die Klagsforderung aufzurechnen. Die Entrichtung des Mietzinsrückstandes könne prinzipiell auch durch Aufrechnung geschehen. Der beklagte Bestandnehmer habe aber nicht die Möglichkeit, zwischen außergerichtlicher und prozessualer Aufrechnung zu wählen, sondern könne nur unter Anerkennung der behaupteten Bestandzinsschuld eine unbedingte außergerichtliche Aufrechnungserklärung gegen die behauptete Zinsforderung abgeben und sodann im Räumungsprozess behaupten, dass keine Bestandzinsschuldigkeit bestehe, da infolge außergerichtliche Aufrechnungserklärung der Zins als entrichtet zu gelten habe. Eine außergerichtliche Aufrechnungserklärung könne allerdings auch im Rahmen einer Gerichtsverhandlung abgegeben werden, womit der Aufrechnende Schuldtilgung in einem Zeitpunkt vor Anbringung der Räumungsklage behaupte. Die Erklärung des Beklagten in der Verhandlung am 12. 5. 1999 könnte eine derartige Behauptung einer außergerichtlichen Aufrechnung darstellen. Dies könne aber dahingestellt bleiben, weil der Beschluss nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG auch über eine behauptete Schuldtilgung durch Aufrechnung abspreche. Nach der innerprozessualen Bindung der formell in Rechtskraft erwachsenen Zwischenentscheidung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG müsse der Entscheidung über das Räumungsbegehren zugrundegelegt werden, dass im Zeitpunkt der Tagsatzung, die der erstinstanzlichen Beschlussfassung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG unmittelbar voranging, der Zinsrückstand die festgestellte Höhe aufgewiesen habe. Schuldtilgungsgründe, die auf einen Tatbestand gestützt würden, der im angegebenen Zeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen wäre, seien nicht mehr zu beachten (Zahlung, Vorauszahlung, Aufrechnung uä). Die Behauptung einer erst nach dem erwähnten Stichtag bewirkten Schuldtilgung wäre dagegen erheblich. Im vorliegenden Fall sei die Aufrechnungserklärung zwar erst nach dem Beschluss gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG erfolgt, doch wirke sie auf jenen Zeitpunkt zurück, in dem sich Forderung und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenübergestanden seien. Da damit die relevanten Tatsachen auf Grund der Rückwirkung der Aufrechnung nicht erst mit Abgabe der Aufrechnungserklärung, sondern schon im Zeitpunkt, als sich die Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, eingetreten seien, wäre die Schuldtilgung auch hier schon vor der mündlichen Verhandlung vom 11. 9. 1997 bewirkt, weshalb der Erfüllungseinwand nach Rechtskraft des Beschlusses ON 19 nicht beachtlich sei. Auf Grund der innerprozessualen Bindungswirkung des Beschlusses ON 19 habe die Aufrechnungserklärung vom 12. 5. 1999 somit keinen Einfluss auf das Räumungsbegehren gehabt, weshalb der Berufung hinsichtlich der Stattgebung des Räumungsbegehrens der Erfolg versagt bleiben müsse.

Anderes gelte hingegen hinsichtlich des Zahlungsbegehrens, da der Beschluss gemäß § 33 Abs 2 und 3 MRG über die Vorfrage des Mietzinsrückstandes bloß für das Räumungsbegehren mit bindender Wirkung abspreche, nicht aber über dieses Verfahren hinauswirke und auch kein Teilurteil über den Zahlungsanspruch darstelle. In diesem Sinne habe das Erstgericht zwar zu Recht über das Zahlungsbegehren abgesprochen, allerdings sämtliche diesbezüglich notwendigen Feststellungen unterlassen. Bezüglich des Zahlungsbegehrens sei das Ersturteil daher wegen sekundärer Feststellungsmängel aufzuheben gewesen.Anderes gelte hingegen hinsichtlich des Zahlungsbegehrens, da der Beschluss gemäß Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG über die Vorfrage des Mietzinsrückstandes bloß für das Räumungsbegehren mit bindender Wirkung abspreche, nicht aber über dieses Verfahren hinauswirke und auch kein Teilurteil über den Zahlungsanspruch darstelle. In diesem Sinne habe das Erstgericht zwar zu Recht über das Zahlungsbegehren abgesprochen, allerdings sämtliche diesbezüglich notwendigen Feststellungen unterlassen. Bezüglich des Zahlungsbegehrens sei das Ersturteil daher wegen sekundärer Feststellungsmängel aufzuheben gewesen.

Zur Begründung seines Ausspruches, dass die Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei, führte das Berufungsgericht aus, zur Frage der Möglichkeit der Aufrechnung mit einer schon vor dem Beschluss nach § 33 Abs 2 MRG bestehenden Gegenforderung nach Rechtskraft dieses Beschlusses finde sich nur vereinzelt Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 171/00y). Darüber hinaus scheine fraglich, ob die vom Berufungsgericht nicht geteilte Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob zwingend mit Teilurteil über den Zinsrückstand zu entscheiden sei, wenn gleichzeitig das Begehren auf Räumung und Zahlung gestellt werde, gefestigt sei bzw auch dann Anwendung finde, wenn Räumung und Zahlung je mit eigenen Klagen geltend gemacht werde, die vom Erstgericht lediglich zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden würden bzw bei einer wie im vorliegenden Fall gegebenen Konstellation die Rechtskraft des Teilurteiles (über das Zinszahlungsbegehren) vor Entscheidung über die Räumung abgewartet werden müsste.Zur Begründung seines Ausspruches, dass die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig sei, führte das Berufungsgericht aus, zur Frage der Möglichkeit der Aufrechnung mit einer schon vor dem Beschluss nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG bestehenden Gegenforderung nach Rechtskraft dieses Beschlusses finde sich nur vereinzelt Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 171/00y). Darüber hinaus scheine fraglich, ob die vom Berufungsgericht nicht geteilte Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob zwingend mit Teilurteil über den Zinsrückstand zu entscheiden sei, wenn gleichzeitig das Begehren auf Räumung und Zahlung gestellt werde, gefestigt sei bzw auch dann Anwendung finde, wenn Räumung und Zahlung je mit eigenen Klagen geltend gemacht werde, die vom Erstgericht lediglich zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden würden bzw bei einer wie im vorliegenden Fall gegebenen Konstellation die Rechtskraft des Teilurteiles (über das Zinszahlungsbegehren) vor Entscheidung über die Räumung abgewartet werden müsste.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Revision des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung (Teilurteil) dahin abzuändern, dass der Berufung gegen das Ersturteil Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

Die Revision des Beklagten ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.Die Revision des Beklagten ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO), mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

Gemäß § 1118 ABGB kann der Bestandgeber die frühere Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, dass er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Gemäß § 33 Abs 3 MRG gilt für diesen Fall sinngemäß § 33 Abs 2 MRG, sodass der Mieter, der auf Aufhebung des Vertrages und Räumung des Mietgegenstandes wegen Nichtzahlung des Mietzinses geklagt wurde, die Abweisung des Räumungsbegehrens erwirken kann, wenn ihn am Auflaufen des Zahlungsrückstandes kein grobes Verschulden trifft und er vor Schluss der der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz unmittelbar vorangehenden Verhandlung den geschuldeten Betrag entrichtet. Wird in einem Rechtsstreit - wie vorliegend im verbundenen Verfahren 15 C 1510/96h - in Ansehung des Mietzinsrückstandes, auf den die dem Räumungsbegehren zugrundegelegte Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB gestützt wird, auch ein Zahlungsbegehren erhoben, dann entfällt nach stRsp die im § 33 Abs 2 Schlusssatz MRG vorgesehene Beschlussfassung, weil der urteilsmäßige Ausspruch über das Mietzinszahlungsbegehren für das auf § 1118 ABGB gestützte Räumungsbegehren diese Beschlussfassung ersetzt (RIS-Justiz RS0070349 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen; zuletzt etwa 8 Ob 83/00i); deshalb hat eine Beschlussfassung gemäß § 33 Abs 2 MRG in derartigen Rechtsstreitigkeiten zu entfallen (WoBl 1991, 65; 7 Ob 1501/94; 9 Ob 2278/96g; immolex 1997, 76 ua). Im Anschluss an diese Judikatur hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 1 Ob 253/98g ausgesprochen und in 8 Ob 120/99a bekräftigt, dass in einem wegen Räumung und Zahlung des Mietzinsrückstandes geführten Rechtsstreit über den behaupteten Zahlungsrückstand zwingend mit Teilurteil zu entscheiden sei. Ein Wahlrecht des Richters, statt dessen einen Beschluss nach § 33 Abs 2 MRG zu fassen, bestehe nicht (RIS-Justiz RS0111942).Gemäß Paragraph 1118, ABGB kann der Bestandgeber die frühere Aufhebung des Vertrages fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, dass er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Gemäß Paragraph 33, Absatz 3, MRG gilt für diesen Fall sinngemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG, sodass der Mieter, der auf Aufhebung des Vertrages und Räumung des Mietgegenstandes wegen Nichtzahlung des Mietzinses geklagt wurde, die Abweisung des Räumungsbegehrens erwirken kann, wenn ihn am Auflaufen des Zahlungsrückstandes kein grobes Verschulden trifft und er vor Schluss der der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz unmittelbar vorangehenden Verhandlung den geschuldeten Betrag entrichtet. Wird in einem Rechtsstreit - wie vorliegend im verbundenen Verfahren 15 C 1510/96h - in Ansehung des Mietzinsrückstandes, auf den die dem Räumungsbegehren zugrundegelegte Auflösungserklärung nach Paragraph 1118, ABGB gestützt wird, auch ein Zahlungsbegehren erhoben, dann entfällt nach stRsp die im Paragraph 33, Absatz 2, Schlusssatz MRG vorgesehene Beschlussfassung, weil der urteilsmäßige Ausspruch über das Mietzinszahlungsbegehren für das auf Paragraph 1118, ABGB gestützte Räumungsbegehren diese Beschlussfassung ersetzt (RIS-Justiz RS0070349 mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen; zuletzt etwa 8 Ob 83/00i); deshalb hat eine Beschlussfassung gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG in derartigen Rechtsstreitigkeiten zu entfallen (WoBl 1991, 65; 7 Ob 1501/94; 9 Ob 2278/96g; immolex 1997, 76 ua). Im Anschluss an diese Judikatur hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 1 Ob 253/98g ausgesprochen und in 8 Ob 120/99a bekräftigt, dass in einem wegen Räumung und Zahlung des Mietzinsrückstandes geführten Rechtsstreit über den behaupteten Zahlungsrückstand zwingend mit Teilurteil zu entscheiden sei. Ein Wahlrecht des Richters, statt dessen einen Beschluss nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG zu fassen, bestehe nicht (RIS-Justiz RS0111942).

Bereits wiederholt hat der Oberste Gerichtshof nun aber auch weiters darauf hingewiesen, dass die Bestimmung des § 33 Abs 2 Satz 2 MRG eine reine Verfahrensvorschrift ist, deren Nichtbeachtung mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu rügen ist (RIS-Justiz RS0043204; zuletzt etwa 9 Ob 315/00i). Folgerichtig hat der Oberste Gerichtshof in der bereits erwähnten Entscheidung 8 Ob 120/99a ausgeführt, dass eine trotzdem (anstelle der Fällung eines Teilurteiles) erfolgte Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirkt, die eingewendet werden muss.Bereits wiederholt hat der Oberste Gerichtshof nun aber auch weiters darauf hingewiesen, dass die Bestimmung des Paragraph 33, Absatz 2, Satz 2 MRG eine reine Verfahrensvorschrift ist, deren Nichtbeachtung mit dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu rügen ist (RIS-Justiz RS0043204; zuletzt etwa 9 Ob 315/00i). Folgerichtig hat der Oberste Gerichtshof in der bereits erwähnten Entscheidung 8 Ob 120/99a ausgeführt, dass eine trotzdem (anstelle der Fällung eines Teilurteiles) erfolgte Beschlussfassung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bewirkt, die eingewendet werden muss.

Dies ist im vorliegenden Fall auch geschehen: Der Beklagte hat in seiner Berufung - erkennbar - die Fällung eines Beschlusses gemäß § 33 Abs 2 MRG gerügt und insbesondere dessen eingeschränkte Bekämpfbarkeit moniert. Seine Mängelrüge wurde vom Berufungsgericht aber verworfen; das Berufungsgericht hat ausdrücklich betont, daran festzuhalten, dass die in § 33 Abs 2 MRG vorgesehene Beschlussfassung nicht durch ein Teilurteil ersetzt werden müsse.Dies ist im vorliegenden Fall auch geschehen: Der Beklagte hat in seiner Berufung - erkennbar - die Fällung eines Beschlusses gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG gerügt und insbesondere dessen eingeschränkte Bekämpfbarkeit moniert. Seine Mängelrüge wurde vom Berufungsgericht aber verworfen; das Berufungsgericht hat ausdrücklich betont, daran festzuhalten, dass die in Paragraph 33, Absatz 2, MRG vorgesehene Beschlussfassung nicht durch ein Teilurteil ersetzt werden müsse.

Wurde - wie also hier - ein Mangel erster Instanz in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach stRsp nicht mehr in der Revision gerügt werden (SZ 22/106; JBl 1972, 569; SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136; JBl 1998, 643 uva; Kodek in Rechberger2 Rz 3 zu § 503 ZPO). Dieser Grundsatz wäre nur dann unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN) oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (SZ 38/120; SZ 53/12 ua; Kodek aaO), was aber im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Ob das Erstgericht hier also einen Beschluss gemäß § 33 Abs 2 MRG nicht fällen hätte dürfen, kann - mag die im Widerspruch zur oberstgerichtlichen Judikatur stehende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, das diese Frage bejaht hat, auch (unabhängig davon, ob Mietzinszahlung und Räumung im selben Verfahren oder in verbundenen Rechtssachen geltend gemacht werden) unrichtig sein - hier vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft bzw korrigiert werden, und stellt daher keinen tauglichen Revisionsgrund dar.Wurde - wie also hier - ein Mangel erster Instanz in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach stRsp nicht mehr in der Revision gerügt werden (SZ 22/106; JBl 1972, 569; SZ 62/157 = JBl 1990, 535; EFSlg 64.136; JBl 1998, 643 uva; Kodek in Rechberger2 Rz 3 zu Paragraph 503, ZPO). Dieser Grundsatz wäre nur dann unanwendbar, wenn das Berufungsgericht infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (SZ 53/12 = JBl 1981, 268 mwN) oder sie mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen hätte (SZ 38/120; SZ 53/12 ua; Kodek aaO), was aber im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Ob das Erstgericht hier also einen Beschluss gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG nicht fällen hätte dürfen, kann - mag die im Widerspruch zur oberstgerichtlichen Judikatur stehende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, das diese Frage bejaht hat, auch (unabhängig davon, ob Mietzinszahlung und Räumung im selben Verfahren oder in verbundenen Rechtssachen geltend gemacht werden) unrichtig sein - hier vom Obersten Gerichtshof nicht überprüft bzw korrigiert werden, und stellt daher keinen tauglichen Revisionsgrund dar.

Die übrigen Rechtsfragen hat das Berufungsgericht im Einklang mit gesicherter oberstgerichtlicher Judikatur beantwortet: Dies gilt sowohl hinsichtlich der innerprozessualen Bindung an den gemäß § 33 Abs 2 MRG gefällten Beschluss hinsichtlich des Räumungsprozesses als auch hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erörterten Aufrechnungsproblematik. Schon wiederholt hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass nach der innerprozessualen Bindung einer formell in Rechtskraft erwachsenen Zwischenentscheidung nach § 33 Abs 2 MRG diese dem weiteren Verfahren derart zugrundezulegen ist, dass der im Zeitpunkt der Tagsatzung, die der erstinstanzlichen Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG unmittelbar voranging, als Grundlage der Aufhebungserklärung herangezogene Rückstand die festgestellte Höhe aufwies. Schuldtilgungsgründe, die auf einen Tatbestand gestützt würden, der im angegebenen Zeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen wäre (Zahlung, Vorauszahlung, Aufrechnung uä) sind nicht mehr zu beachten (6 Ob 672, 673/87; 6 Ob 521/92; 7 Ob 171/00y). Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, der Beklagte habe nur vor der Beschlussfassung gemäß § 33 Abs 2 MRG - mit Wirksamkeit für den Räumungsprozess - gegen die Mietzinsforderung der Klägerin außergerichtlich aufrechnen und den Räumungsanspruch mit der Behauptung wirksam bestreiten können, der behauptete Zinsrückstand bestehe damit nicht, steht mit der Entscheidung 7 Ob 171/00y und der dort zitierten oberstgerichtlichen Judikatur SZ 50/35 = JBl 1978, 262; 1 Ob 537/80; 1 Ob 578/82; RIS-Justiz RS0020464 im Einklang (vgl auch 8 Ob 534/88; 9 Ob 163/98f; RIS-Justiz RS0070369).Die übrigen Rechtsfragen hat das Berufungsgericht im Einklang mit gesicherter oberstgerichtlicher Judikatur beantwortet: Dies gilt sowohl hinsichtlich der innerprozessualen Bindung an den gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG gefällten Beschluss hinsichtlich des Räumungsprozesses als auch hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erörterten Aufrechnungsproblematik. Schon wiederholt hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass nach der innerprozessualen Bindung einer formell in Rechtskraft erwachsenen Zwischenentscheidung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG diese dem weiteren Verfahren derart zugrundezulegen ist, dass der im Zeitpunkt der Tagsatzung, die der erstinstanzlichen Beschlussfassung nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG unmittelbar voranging, als Grundlage der Aufhebungserklärung herangezogene Rückstand die festgestellte Höhe aufwies. Schuldtilgungsgründe, die auf einen Tatbestand gestützt würden, der im angegebenen Zeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen wäre (Zahlung, Vorauszahlung, Aufrechnung uä) sind nicht mehr zu beachten (6 Ob 672, 673/87; 6 Ob 521/92; 7 Ob 171/00y). Die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, der Beklagte habe nur vor der Beschlussfassung gemäß Paragraph 33, Absatz 2, MRG - mit Wirksamkeit für den Räumungsprozess - gegen die Mietzinsforderung der Klägerin außergerichtlich aufrechnen und den Räumungsanspruch mit der Behauptung wirksam bestreiten können, der behauptete Zinsrückstand bestehe damit nicht, steht mit der Entscheidung 7 Ob 171/00y und der dort zitierten oberstgerichtlichen Judikatur SZ 50/35 = JBl 1978, 262; 1 Ob 537/80; 1 Ob 578/82; RIS-Justiz RS0020464 im Einklang vergleiche auch 8 Ob 534/88; 9 Ob 163/98f; RIS-Justiz RS0070369).

In der Revision werden auch sonst keine Fragen aufgeworfen, die iSd § 502 Abs 1 ZPO einer grundsätzlichen Stellungnahme des Obersten Gerichtshofes bedürften. Mangels Vorliegens eines tauglichen Revisionsgrundes war das Rechtsmittel des Beklagten daher zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.In der Revision werden auch sonst keine Fragen aufgeworfen, die iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO einer grundsätzlichen Stellungnahme des Obersten Gerichtshofes bedürften. Mangels Vorliegens eines tauglichen Revisionsgrundes war das Rechtsmittel des Beklagten daher zurückzuweisen. Dabei konnte sich der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Da die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, gebührt ihr der Ersatz der Kosten ihrer Beteiligung am Revisionsverfahren.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41 und 50 ZPO. Da die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, gebührt ihr der Ersatz der Kosten ihrer Beteiligung am Revisionsverfahren.