TE OGH 2001/3/14 9ObA15/01y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Weinke und Anton Beneder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Friedrich M*****, Arbeiter, ***** vertreten durch Dr. Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei FC *****, vertreten durch Dr. Hansjörg Mader und andere, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Feststellung und Anfechtung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. September 2000, GZ 15 Ra 87/00g-18, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Mai 2000, GZ 16 Cga 157/99i-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

21.375 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.562,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Soweit sich die Revision im Neuvorbringen und der Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen erschöpft, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Vorliegen des Entlassungsgrundes des § 82 lit g erster Tatbestand GewO 1859 zutreffend bejaht. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Soweit sich die Revision im Neuvorbringen und der Bekämpfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen erschöpft, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Vorliegen des Entlassungsgrundes des Paragraph 82, Litera g, erster Tatbestand GewO 1859 zutreffend bejaht. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Soweit der Revisionswerber rügt, dass ihm das Berufungsgericht im Sinne des § 473a ZPO Gelegenheit hätte geben müssen, Feststellungsmängel dahin geltend zu machen, dass die beklagte Partei bereits um den 3. 9. 1999 Kenntnis von dem zur Entlassung führenden Vorfall gehabt hatte, was zur rechtlichen Beurteilung hätte führen müssen, dass der Ausspruch der Entlassung verspätet erfolgt bzw Verwirkung eingetreten wäre, ist ihm entgegenzuhalten:Soweit der Revisionswerber rügt, dass ihm das Berufungsgericht im Sinne des Paragraph 473 a, ZPO Gelegenheit hätte geben müssen, Feststellungsmängel dahin geltend zu machen, dass die beklagte Partei bereits um den 3. 9. 1999 Kenntnis von dem zur Entlassung führenden Vorfall gehabt hatte, was zur rechtlichen Beurteilung hätte führen müssen, dass der Ausspruch der Entlassung verspätet erfolgt bzw Verwirkung eingetreten wäre, ist ihm entgegenzuhalten:

Ein Verfahrensmangel des Berufungsgerichtes liegt nicht vor. Es wäre Sache des Klägers gewesen, schon in erster Instanz zumindest implicite zu behaupten, dass die Entlassung nicht unverzüglich ausgesprochen worden bzw der Entlassungsgrund untergegangen ist. Der Arbeitnehmer ist für alle für den Untergang des Entlassungsrechts maßgeblichen Umstände behauptungs- und beweispflichtig (RIS-Justiz RS0029249). Da dies nicht erfolgte, ist das bloße Bestreiten des Entlassungsgrundes nicht ausreichend, weil die Rechtzeitigkeit einer Entlassung nicht von Amts wegen zu prüfen ist (9 ObA 156/99b).

Da bei Beurteilung des Vorliegens eines Entlassungsgrundes ein objektiver Maßstab anzulegen ist (9 ObA 319/00b), ist es nicht entscheidend, ob die vom Kläger sexuell belästigte Arbeitnehmerin die Entlassung des Klägers wollte. Wesentlich ist, dass für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bestand. Es bedurfte, weil dem Entlassungstatbestand das Element der Beharrlichkeit fehlt, auch keiner Ermahnung. Ob auch noch der weitere Entlassungstatbestand des § 82 lit d GewO 1859 verwirklicht wurde, ist nicht mehr entscheidend.Da bei Beurteilung des Vorliegens eines Entlassungsgrundes ein objektiver Maßstab anzulegen ist (9 ObA 319/00b), ist es nicht entscheidend, ob die vom Kläger sexuell belästigte Arbeitnehmerin die Entlassung des Klägers wollte. Wesentlich ist, dass für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bestand. Es bedurfte, weil dem Entlassungstatbestand das Element der Beharrlichkeit fehlt, auch keiner Ermahnung. Ob auch noch der weitere Entlassungstatbestand des Paragraph 82, Litera d, GewO 1859 verwirklicht wurde, ist nicht mehr entscheidend.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO.