TE OGH 2001/3/22 4Ob53/01z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Lösch, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. V*****, 2. Johann G*****, 3. Andreas S*****, 4. V***** GmbH, ***** alle vertreten durch Dr. Christof Pöchhacker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 1,000.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 17. Jänner 2001, GZ 2 R 117/00s-18, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Rechtsmittelwerberin beruft sich darauf, das Rekursgericht habe von ihr in der Rechtsrüge aufgezeigte sekundäre Feststellungsmängel unbeachtet gelassen. Ihr ist entgegenzuhalten, dass sie - trotz der sie treffenden Behauptungslast - ein entsprechendes konkretes Vorbringen (etwa dahin, Zweit- und Drittbeklagter als leitende Mitarbeiter der Klägerin hätten das Kündigungsschreiben vom 18. 6. 1998 dem Geschäftsführer der Klägerin mit dem Vorsatz nicht weitergeleitet, dadurch ihre eigene geplante Geschäftstätigkeit zum Nachteil der Klägerin zu fördern) nicht erstattet hat. Sie hat vielmehr im Verfahren erster Instanz den (damit unvereinbaren) Standpunkt vertreten, dieses Schreiben sei bei der Klägerin überhaupt nicht eingegangen (Äußerung ON 9, S. 2 und 4). Wurde aber ein entsprechender Sachverhalt nicht behauptet, dann bedeutet die Unterlassung entsprechender - wenn auch auf Grund von Beweisergebnissen allenfalls möglicher - Feststellungen (vom Fall einer Verletzung der Anleitungspflicht abgesehen, was hier nicht geltend gemacht wird) keinen Verfahrensmangel (Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 496 Rz 4 mwN; vgl auch SZ 63/65).Die Rechtsmittelwerberin beruft sich darauf, das Rekursgericht habe von ihr in der Rechtsrüge aufgezeigte sekundäre Feststellungsmängel unbeachtet gelassen. Ihr ist entgegenzuhalten, dass sie - trotz der sie treffenden Behauptungslast - ein entsprechendes konkretes Vorbringen (etwa dahin, Zweit- und Drittbeklagter als leitende Mitarbeiter der Klägerin hätten das Kündigungsschreiben vom 18. 6. 1998 dem Geschäftsführer der Klägerin mit dem Vorsatz nicht weitergeleitet, dadurch ihre eigene geplante Geschäftstätigkeit zum Nachteil der Klägerin zu fördern) nicht erstattet hat. Sie hat vielmehr im Verfahren erster Instanz den (damit unvereinbaren) Standpunkt vertreten, dieses Schreiben sei bei der Klägerin überhaupt nicht eingegangen (Äußerung ON 9, S. 2 und 4). Wurde aber ein entsprechender Sachverhalt nicht behauptet, dann bedeutet die Unterlassung entsprechender - wenn auch auf Grund von Beweisergebnissen allenfalls möglicher - Feststellungen (vom Fall einer Verletzung der Anleitungspflicht abgesehen, was hier nicht geltend gemacht wird) keinen Verfahrensmangel (Kodek in Rechberger, ZPO**2 Paragraph 496, Rz 4 mwN; vergleiche auch SZ 63/65).

Die Vorinstanzen haben für bescheinigt erachtet, dass die

Exklusivitätsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten

infolge Zugangs der Aufkündigungserklärung an die Klägerin nicht mehr

bestand und dass zwischen der Klägerin einerseits und Zweit- und

Drittbeklagtem andererseits im Zuge der einvernehmlichen Beendigung

deren Dienstverhältnisses die Konkurrenzklausel abbedungen worden

ist. Bei dieser Sachlage hält sich die Beurteilung des

Rekursgerichts, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die

Viertbeklagte (deren Gesellschafter die Beklagten zu 1. bis 3. sind),

im Geschäftsbereich der Klägerin tätig zu sein, und gegen Zweit- und

Drittbeklagten, die Geschäftstätigkeit der Viertbeklagten zu fördern,

sei unbegründet, im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung. Danach

ist das Ausspannen von Kunden eines Mitbewerbers für sich allein

selbst dann noch nicht wettbewerbswidrig, wenn es zielbewusst und

systematisch erfolgt; erst durch Hinzutreten besonderer Umstände, die

den Wettbewerb verfälschen, wie etwa das Beschaffen von Kundenlisten

auf unlautere Weise, das Abwerben von Kunden während des aufrechten

Dienstverhältnisses, das Anschwärzen von Mitbewerbern oder die

Schädigung der Mitbewerber als einziges Ziel, wird ein

wettbewerbsrechtlich verpöntes Verhalten verwirklicht (stRsp ua ÖBl

1993, 13 = WBl 1993, 162 - Nissan-Kundendienst mwN; SZ 59/153 = WBl

1987, 13 = RdW 1987, 132 = ÖBl 1987, 125 - Montagetechnik; ÖBl 1995,

112 - Reinigungsarbeiten trotz Konkurrenzverbots; ÖBl 1997, 158 -

S-Powerfrauen; ÖBl 1998, 22 = MR 1997, 163 = ARD 4935/25/98 - Elektronik Aktuell mwN). Das Vorliegen solcher besonderen Umstände hat die Klägerin aber nicht behauptet. Soweit die Klägerin in ihrem Rechtsmittel jedoch damit argumentiert, Zweit- und Drittbeklagter hätten sie anlässlich der Beendigung ihres Dienstverhältnisses vorsätzlich und listig dazu verleitet, dem Wegfall der Konkurrenzklausel zuzustimmen, ist ein solcher Sachverhalt nicht bescheinigt.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.Der außerordentliche Revisionsrekurs ist mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen.