TE OGH 2001/3/27 1Ob25/01k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Versicherung Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Kurt Heller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, und 2. T*****verein Österreich, ***** vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 31,589.000 sA infolge der Rekurse der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. Oktober 2000, GZ 14 R 146/00v-12, womit das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Mai 2000, GZ 31 Cg 45/99m-6, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Keinem der Rekurse wird Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 29. 7. 1996 explodierte im Werk eines mit der Herstellung von Styropor befassten Unternehmens ein Dampfspeicher. Dadurch entstanden Schäden am Gebäude und an der Betriebseinrichtung. Das Gebäude steht im Eigentum einer Leasing-Gesellschaft mbH, die ebenso wie die Gesellschaft mbH, die den Betrieb führt, bei der klagenden Partei gegen Feuerschäden versichert ist.

Die klagende Partei begehrte von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand die Zahlung von S 31,589.000 sA. Der betriebsführenden Gesellschaft sei ein Schaden von S 22,905.000 entstanden, der Eigentümerin des Gebäudes ein solcher von S 8,684.000. Die klagende Partei habe die Schäden ersetzt; die Schadenersatzansprüche der beiden Versicherungsnehmerinnen seien gemäß § 67 VersVG auf sie übergegangen. Der Dampfspeicher sei 1980 hergestellt, geprüft, genehmigt und im Werk installiert worden. Seit der Herstellung des Kessels sei die zweitbeklagte Partei einerseits als Überwachungsorgan auf Grundlage der jeweiligen Vorschriften über das Kesselwesen, andererseits als Vertragspartnerin der betriebsführenden Gesellschaft mit der Durchführung der wiederkehrenden Untersuchungen und Überprüfungen betraut gewesen. Die betriebsführende Gesellschaft sei Mitglied der zweitbeklagten Partei und habe mit dieser einen Werkvertrag zur Vornahme der Überprüfungen des Dampfkessels durch diese geschlossen. Ein bei der zweitbeklagten Partei beschäftigter Diplomingenieur habe die jährlichen Prüfungen persönlich, aber in ungenügender Weise durchgeführt. Für die Unterlassungen ihres Erfüllungsgehilfen habe die zweitbeklagte Partei einzustehen. Die erstbeklagte Partei hafte aus dem Titel der Amtshaftung, zumal der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten gemäß § 19 KesselG verpflichtet gewesen wäre, eine entsprechende Durchführungsverordnung zur näheren Determinierung der Überprüfungen nach dem Kesselgesetz zu erlassen, dieser Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen sei. Das Fehlverhalten der zweitbeklagten Partei habe die erstbeklagte Partei mitzuverantworten, weil die zweitbeklagte Partei eine akkreditierte Kesselprüfstelle gemäß § 21 KesselG und somit als Organ in Vollziehung der Gesetze tätig geworden sei.

Die erstbeklagte Partei wendete ein, die Kesselprüfstellen seien mangels Imperiums nicht als Organe im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren. Die von der klagenden Partei monierte Verordnung gemäß § 19 KesselG hätte nur das Ausmaß der Revisionsfristen festlegen können; Regelungen technischer Art wären im Rahmen einer solchen Verordnung nicht möglich gewesen. Zwischen dem eingetretenen Schaden und dem Fehlen einer die Revisionsfristen regelnden Verordnung bestehe kein Kausalzusammenhang. Im Übrigen sei Fehlverhalten der zweitbeklagten Partei deshalb zu verneinen, weil die Prüfungen dem Stand der Technik entsprechend vorgenommen worden seien, und der Schadenseintritt nicht vorhersehbar gewesen sei.

Die zweitbeklagte Partei wendete ein, die Gründe für die Explosion des Dampfkessels seien nicht feststellbar, und es sei daher auch nicht nachweisbar, dass die Explosion bei Anwendung einer anderen Untersuchungsmethode unterblieben wäre. Es liege ein Zufall im Sinne des § 1311 ABGB vor. Die Versicherungsnehmer der klagenden Partei hätten schließlich auch ein Mitverschulden zu verantworten.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Klagebegehren gegen die erstbeklagte Partei im Umfang von S 22,905.100 (richtig: 22,905.000) und gegen die zweitbeklagte Partei im Betrag von S 8,684.000 ab.

Es stellte fest, die betriebsführende Gesellschaft habe die zweitbeklagte Partei mit der Durchführung der wiederkehrenden Untersuchungen und Überprüfungen gemäß § 15 KesselG beauftragt. Die zweitbeklagte Partei sei eine akkreditierte Kesselprüfstelle, die im Interesse ihrer Mitglieder die Dampfkessel, Dampfgefäße und Druckbehälter durch ihre behördlich ermächtigten Organe zu überwachen und hierüber Bescheinigungen auszustellen habe; es obliege ihr die Übernahme und Durchführung von Prüfungsaufgaben im Auftrag oder mit Zustimmung der zuständigen Behörden, und insbesondere der Betrieb einer Erst- und einer Kesselprüfstelle. Jedes Mitglied des zweitbeklagten Vereins habe Anspruch auf Ausführung der vorgeschriebenen Prüfungen und Revisionen seiner überwachungspflichtigen Anlagen sowie auf Beratung in allen sicherheitstechnischen Fragen dieser Anlagen. Die Person, die die jährlichen Überprüfungen für die zweitbeklagte Partei durchgeführt habe, sei Angestellter der zweitbeklagten Partei, die betriebsführende Gesellschaft sei deren Mitglied. Anlässlich der Explosion habe die klagende Partei insgesamt S 31,589.000 an Entschädigungsleistungen gezahlt, und zwar "dem Vorbringen der klagenden Partei entsprechend" S 22,905.000 an die den Betrieb führende Gesellschaft und S 8,684.000 an die Gebäudeeigentümerin.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die von der zweitbeklagten Partei vorgenommenen Untersuchungen und Überprüfungen im Sinne des § 15 KesselG seien im Rahmen der Hoheitsverwaltung erfolgt. Dampfkessel seien in regelmäßigen Zeitabschnitten bestimmten Untersuchungen zu unterziehen; die Behörde habe die Einhaltung der Bestimmungen über die Prüfvorgänge zu kontrollieren. Das Prüfpersonal habe bei seiner Prüftätigkeit darauf Bedacht zu nehmen, dass weder Personen gefährdet noch fremdes Eigentum beschädigt werden, für während oder infolge sachgemäß durchgeführter Prüfungen entstehende Schäden trage das Prüfpersonal keine Verantwortung. Die Prüforgane seien nur für Schäden verantwortlich, die aus unsachgemäß durchgeführten Prüfungen entstünden. Für Schäden im Zuge einer trotz der jährlichen Überprüfung erfolgten Explosion sei das Prüfpersonal nicht verantwortlich; die von den Kesselprüfstellen zu schaffende Deckungsvorsorge beziehe sich nur auf durch unsachgemäß durchgeführte Prüfungen entstehende Schäden. Da die betriebsführende Gesellschaft mit der zweitbeklagten Partei vertraglich die Überprüfung des Dampfspeichers vereinbart habe, sei diese für eine allfällige Schlechterfüllung bzw Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten zur Haftung heranzuziehen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die erstbeklagte Partei für eine unvollständige oder falsche Begutachtung bzw Überprüfung des Dampfspeichers haften sollte. Das Vertragsverhältnis zwischen der betriebsführenden Gesellschaft und der zweitbeklagten Partei "lasse keinen Raum für Amtshaftungsansprüche". Darüber hinaus mangle es am Rechtswidrigkeitszusammenhang, denn die aus dem Kesselgesetz resultierenden Pflichten der erstbeklagten Partei seien nur im Interesse der Allgemeinheit, nicht aber der Eigentümer von Kesselanlagen statuiert. Demnach sei das gegen die erstbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren im Betrag von S 22,905.000 abzuweisen. Wegen der der Gebäudeeigentümerin entstandenen Schäden könnten aber Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden, weil die Eigentümerin des Gebäudes nicht Vertragspartnerin der zweitbeklagten Partei gewesen sei. Die Tätigkeit des Staates im Bereich des Kesselwesens sei der Hoheitsverwaltung zuzuordnen. Die zweitbeklagte Partei sei nicht Rechtsträger im Sinne des § 1 Abs 1 AHG, sondern ein beliehenes öffentliches Unternehmen. Das schuldhafte Verhalten der im Organisationsbereich des beliehenen öffentlichen Unternehmens hoheitlich tätig gewordenen physischen Personen sei den nach dem AHG haftenden Rechtsträgern zuzurechnen. Amtshaftungsansprüche könnten aber nur der erstbeklagten Partei gegenüber entstanden sein. Mangels Vertragsverhältnisses sei das gegen die zweitbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren im Teilbetrag von S 8,684.000 daher abzuweisen.

Das Berufungsgericht hob das Teilurteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Qualifikation des Kesselwesens "als Hoheitsverwaltung" sei von den beklagten Parteien - zu Recht - nicht bezweifelt worden. Der Umstand, dass Schadenersatzansprüche aus einem Werkvertrag (zwischen der betriebsführenden Gesellschaft und der zweitbeklagten Partei) denkbar seien, schließe den Amtshaftungsanspruch nicht aus. Es mangle auch nicht am Rechtswidrigkeitszusammenhang, weil § 1 KesselG ganz allgemein auf den Schutz von Sachgütern abstelle und mit diesen Sachgütern sowohl fremde wie auch die im Eigentum des Kesseleigentümers stehenden Sachgüter gemeint seien. Die Abweisung des Amtshaftungsbegehrens könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass für Schäden, die der Kesseleigentümer selbst erleide, keine Amtshaftungsansprüche bestünden. Zwischen der zweitbeklagten Partei und der Gebäudeeigentümerin bestehe tatsächlich keine unmittelbare vertragliche Beziehung. Der zwischen der zweitbeklagten Partei und der betriebsführenden Gesellschaft geschlossene Werkvertrag, der die Wartung und Überprüfung von Anlagen zum Gegenstand habe, könne aber durchaus auch Schutzpflichten zu Gunsten der Gebäudeeigentümerin entfalten. Ohne Kenntnis der näheren Umstände, insbesondere des Vertragsinhalts, könne die Frage nicht beantwortet werden, ob die Gebäudeeigentümerin in den Schutzzweck des Vertrags einbezogen sei. Demnach könne eine vertragliche Haftung der zweitbeklagten Partei auch für die der Gebäudeeigentümerin zugefügten Schäden in Betracht kommen. Daran könne auch die Bestimmung des § 9 Abs 5 AHG nichts ändern, denn der Organbegriff des AHG umfasse nur physische Personen, weshalb in Beleihungsfällen auch schon bisher die Regressmöglichkeit verneint worden sei, und müsse dies auch zur Ablehnung einer Immunisierung des beliehenen Unternehmens im Sinne des § 9 Abs 5 AHG führen. Es wäre ansonsten völlig unverständlich, dass im Kesselgesetz eine Deckungsvorsorge zu Lasten der Betreiber von Kesselprüfstellen angeordnet sei. Im Verhältnis zwischen dem Rechtsträger und dem beigezogenen Privaten finde mangels dessen Organstellung das AHG keine Anwendung; der vertraglich beigezogene Private habe für allfällige Vertragsverletzungen einzustehen.

Die Rekurse der beklagten Parteien sind zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

A. Zum Rekurs der erstbeklagten Partei:

Die erstbeklagte Partei hat zwar bereits im erstinstanzlichen Verfahren und auch in ihrer Berufungsbeantwortung die Ansicht vertreten, die auf Grund des Kesselgesetzes entfaltete Prüf- und Überwachungstätigkeit sei nicht hoheitlicher Natur, so dass keine Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden könnten, diese Ansicht ist aber unzutreffend:

Das Dampfkesselwesen ist gemäß Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung. Die Regelung dieser Materie erfolgt derzeit durch das Kesselgesetz, BGBl 1992/211. Für den Fall der Mitwirkung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Vollziehung der Gesetze oder nur eine Besorgung öffentlicher Aufgaben außerhalb der Vollziehung vorliegt. Handelt eine natürliche Person hoheitlich, also in Vollziehung der Gesetze, so kommt ihr die Stellung eines Organs im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu, so dass dann die Haftung des Rechtsträgers, für den die Tätigkeit entfaltet wird, zu bejahen ist. Für die Betrauung mit Aufgaben der Vollziehung ist wesentlich, dass die handelnde Person mit Befugnissen ausgestattet ist, die ihr die Möglichkeit geben, hoheitliche Handlungen zu setzen. Sie muss aber dem Dritten gegenüber nicht selbst hoheitlich handeln, sondern es genügt ein Verhalten im Dienst der Erreichung hoheitlicher Zielsetzung. Ob die Privatperson mit Hoheitsrechten mit der Verpflichtung, diese wahrzunehmen, beliehen und dadurch mit der Kompetenz, über die Erlassung von Hoheitsakten selbstständig zu entscheiden, ausgestattet oder bloß in die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben eingebunden wird, um andere Organe bei deren Besorgung hoheitlicher Aufgaben zu unterstützen oder zu entlasten, ohne dass damit eine Kompetenz zur Setzung von Hoheitsakten kraft selbstständiger Entschließung verbunden wäre, ist dabei gleichgültig, weil in jedem Fall eine Heranziehung von Privatpersonen zur Besorgung hoheitlicher Aufgaben und damit deren Organstellung zu bejahen ist. Bedeutsam ist lediglich, dass der Dritte eine Aufgabe zu besorgen hat, die infolge eines engen Sachzusammenhangs im Dienst der Erreichung der hoheitlichen Zielsetzung steht (SZ 69/132; SZ 69/188; SZ 68/220; SZ 54/19 ua). In Anwendung dieser Grundsätze ist die zweitbeklagte Partei als beliehenes Unternehmen anzusehen, dem zumindest unterstützende Mitwirkung bei Besorgung der hoheitlichen Aufgaben der erstbeklagten Partei zukam:

Gemäß § 15 Abs 1 KesselG sind in Betrieb stehende Dampfkessel zur Beurteilung ihrer Betriebssicherheit inneren und äußeren Untersuchungen und Druck- oder Dichtheitsprüfungen durch Kesselprüfstellen gemäß § 21 oder durch Werksprüfstellen gemäß § 22 Abs 2 KesselG zu unterziehen. Die Behörde hat die Einhaltung dieser Bestimmung gemäß § 15 Abs 7 KesselG zu kontrollieren. Bei Verstößen hat die Behörde die Durchführung außerordentlicher Prüfungen innerhalb angemessener Frist oder bei Gefahr im Verzug die sofortige Betriebseinstellung zu verfügen. Gemäß § 16 Abs 1 KesselG hat der Betreiber eines Druckgeräts eine Kesselprüfstelle gemäß § 21 zeitgerecht mit der Durchführung der wiederkehrenden Untersuchungen schriftlich zu beauftragen. Die Kesselprüfstelle hat gemäß § 23 Abs 1 KesselG zu beurteilen, ob alle die Sicherheit des Betriebs von Druckgeräten betreffenden Bestimmungen des Kesselgesetzes und der zu seiner Durchführung ergangenen Verordnungen eingehalten werden. Findet die Kesselprüfstelle Mängel, so hat sie den Betreiber hievon zu verständigen und je nach Schwere der Mängel deren Behebung und allfällige Sicherheitsmaßnahmen innerhalb einer angemessenen Frist oder die Einstellung des Betriebs zu verlangen und dieses Verlangen schriftlich festzuhalten. Nach Ablauf der Frist bzw vor Wiederaufnahme des Betriebs hat sich die Kesselprüfstelle über Auftrag des Betreibers von der Behebung der Mängel und vom Zustand der Anlage zu überzeugen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist oder in jenen Fällen, in denen eine Herabsetzung des Betriebsdrucks oder die Betriebseinstellung als erforderlich erachtet wurde, hat die Kesselprüfstelle die Behörde davon in Kenntnis zu setzen und die zur Behebung der Mängel erforderlich erscheinenden Maßnahmen anzugeben. Die Behörde hat durch bescheidmäßige Vorschreibung geeigneter Maßnahmen für die Herstellung des vom Kesselgesetz geforderten Zustands zu sorgen (§ 23 Abs 3 und 4 KesselG).

Nach diesen Bestimmungen hat der Bund die grundsätzlich ihm zustehenden behördlichen Befugnisse im Wege des Kesselgesetzes teilweise "ausgegliederten Unternehmungen" (Kesselprüfstellen) übertragen; zumindest aber haben die Kesselprüfstellen ein Verhalten im Dienst der Erreichung der hoheitlichen Zielsetzung zu entfalten. Die Tätigkeit der Kesselprüfstellen kann daher sowohl jener von Vereinen und Gewerbetreibenden gleichgehalten werden, die vom Landeshauptmann gemäß § 57a KFG zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen ermächtigt wurden, als auch der von Gasversorgungsunternehmen, denen nach dem Wiener Gasgesetz Befugnisse des Magistrats der Stadt Wien übertragen wurden (vgl SZ 69/188). Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass mit dem Kesselgesetz die "Neukonzeption der Organisation von Prüfungen und Überwachung im Sinne einer sparsameren Verwaltung" bezweckt war und dass nach den Materialien (411 BlgNR 18. GP, 15 und 24) die Tätigkeit der Kesselprüfer als eine solche von Sachverständigen, deren Befugnis streng von jener der Behörde zu trennen sei, konzipiert werden sollte. Die Kesselprüfstellen entfalten nach den Bestimmungen des Kesselgesetzes eine eindeutig hoheitliche Tätigkeit; die rechtliche Stellung dieser Prüfstellen ergibt sich nicht aus den Vorstellungen der Gesetzesverfasser, sondern aus deren mittels Gesetzes übertragenen Befugnissen.Nach diesen Bestimmungen hat der Bund die grundsätzlich ihm zustehenden behördlichen Befugnisse im Wege des Kesselgesetzes teilweise "ausgegliederten Unternehmungen" (Kesselprüfstellen) übertragen; zumindest aber haben die Kesselprüfstellen ein Verhalten im Dienst der Erreichung der hoheitlichen Zielsetzung zu entfalten. Die Tätigkeit der Kesselprüfstellen kann daher sowohl jener von Vereinen und Gewerbetreibenden gleichgehalten werden, die vom Landeshauptmann gemäß § 57a KFG zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen ermächtigt wurden, als auch der von Gasversorgungsunternehmen, denen nach dem Wiener Gasgesetz Befugnisse des Magistrats der Stadt Wien übertragen wurden vergleiche SZ 69/188). Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass mit dem Kesselgesetz die "Neukonzeption der Organisation von Prüfungen und Überwachung im Sinne einer sparsameren Verwaltung" bezweckt war und dass nach den Materialien (411 BlgNR 18. GP, 15 und 24) die Tätigkeit der Kesselprüfer als eine solche von Sachverständigen, deren Befugnis streng von jener der Behörde zu trennen sei, konzipiert werden sollte. Die Kesselprüfstellen entfalten nach den Bestimmungen des Kesselgesetzes eine eindeutig hoheitliche Tätigkeit; die rechtliche Stellung dieser Prüfstellen ergibt sich nicht aus den Vorstellungen der Gesetzesverfasser, sondern aus deren mittels Gesetzes übertragenen Befugnissen.

Dass der Betreiber einer Kesselprüfstelle verpflichtet ist, zwecks Deckung allfälliger Schadenersatzpflichten eine Versicherung einzugehen (§ 28 KesselG), kann an der Qualifikation der Tätigkeit der für die Kesselprüfstellen handelnden Personen als hoheitliches Organverhalten nichts ändern, zumal die beliehenen Unternehmen - wie noch auszuführen sein wird - auf Grund ihrer vertraglichen Haftung dem Betreiber eines Druckgeräts gegenüber (siehe dazu § 16 Abs 1 KesselG) zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet sein können.

Soweit § 21 Abs 2 Z 6 KesselG normiert, dass das Prüfpersonal für während oder infolge sachgemäß durchgeführter Prüfungen entstehende Schäden keine Verantwortung trägt, ist daraus kein Hinweis auf eine nicht hoheitliche Tätigkeit der Kesselprüforgane abzuleiten. Es wird damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der für das Prüfpersonal verantwortliche Rechtsträger - wer auch immer das sein mag - für die dargestellten Schäden keinesfalls zur Haftung herangezogen werden kann.Soweit § 21 Abs 2 Ziffer 6, KesselG normiert, dass das Prüfpersonal für während oder infolge sachgemäß durchgeführter Prüfungen entstehende Schäden keine Verantwortung trägt, ist daraus kein Hinweis auf eine nicht hoheitliche Tätigkeit der Kesselprüforgane abzuleiten. Es wird damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der für das Prüfpersonal verantwortliche Rechtsträger - wer auch immer das sein mag - für die dargestellten Schäden keinesfalls zur Haftung herangezogen werden kann.

Es versagen aber auch die Ausführungen der erstbeklagten Partei, die darauf abzielen, dass im Falle des Bestehens eines Vertragsverhältnisses zwischen einem beliehenen Unternehmen und dem Auftraggeber nur jenes zum Schadenersatz verpflichtet werden könnte, nicht aber der Rechtsträger, der die Beleihung vorgenommen hat.

Der Rechtsordnung war und ist keine Bestimmung zu entnehmen, die - außer § 9 Abs 5 AHG für die Klage gegen ein Organ - anordnet, der Geschädigte könne den seinem Klagegrund nach durch einen Hoheitsakt verursachten, aber ausdrücklich nicht auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Anspruch auf Ersatz des Schadens am Vermögen oder an der Person nicht im ordentlichen Rechtsweg geltend machen (SZ 68/220). Dagegen muss es dem Geschädigten möglich sein, einerseits den auf einen Vertrag gestützten Ersatzanspruch gegen den Schädiger, der kein Organ eines Rechtsträgers im Sinne des § 1 Abs 2 AHG ist, und andererseits den Ersatz des durch das Organ des Rechtsträgers schuldhaft rechtswidrig verursachten Schadens im Wege der Amtshaftung gegen diesen geltend zu machen. Bei Anspruchskonkurrenz können die einzelnen Ansprüche nebeneinander geltend gemacht werden; so schließen einander nach ständiger Rechtsprechung auch Amtshaftung und Gefährdungshaftung nicht aus (SZ 69/188 mzwN).

Der Rekurs der erstbeklagten Partei erweist sich demnach als nicht berechtigt.

B. Zum Rekurs der zweitbeklagten Partei:

Die zweitbeklagte Partei irrt, soweit sie davon ausgeht, sie selbst sei als Organ der erstbeklagten Partei im Sinne der §§ 1 und 9 Abs 5 AHG anzusehen: Sie ist zwar als beliehener Unternehmer bei Erfüllung der der erstbeklagten Partei obliegenden Aufgaben des Kesselgesetzes zu beurteilen, doch können Organe im Sinne des AHG gemäß dessen § 1 Abs 2 nur natürliche (physische) Personen sein, für die der zuständige Rechtsträger haftet. Soweit in der Entscheidung SZ 69/132 Judikatur zitiert wird, die nicht bloß Abschleppunternehmer, sondern auch näher bezeichnete juristische Personen des privaten Rechts als Organe beurteilt habe, liegt bloß eine missverständliche Formulierung vor, ging es doch dort allein um die Frage, ob und inwieweit Privatpersonen zur Besorgung hoheitlicher Aufgaben herangezogen werden können. Wird einer juristischen Person des Privatrechts (wie hier der zweitbeklagten Partei) die Besorgung hoheitlicher Aufgaben übertragen, so gilt als Organ des Rechtsträgers jene physische Person, die das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten, aus dem der Amtshaftungsanspruch abgeleitet wird, namens der juristischen Person des Privatrechts für den Rechtsträger gesetzt hat. Nur in dem Fall, dass eine physische Person als Organ in Anspruch genommen wird, ist gemäß § 9 Abs 5 AHG der Rechtsweg unzulässig (SZ 69/188; SZ 59/199 uva). Das beliehene Unternehmen selbst ist nach diesen Ausführungen von der immunisierenden Wirkung des § 9 Abs 5 AHG nicht umfasst, sondern nur die für das beliehene Unternehmen handelnde physische Person. Zweck der Immunität ist es, das unmittelbar tätig werdende Organ des Rechtsträgers zu immunisieren und ua Einflussnahmen - welcher Art immer - auf dieses Organ zu verhindern (SZ 69/49 uva). Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber das Organ - die physische Person - vor Klagsdrohungen und -führungen bewahren will, wäre es nicht einzusehen, dass die auf einen Vertrag gegründete Haftung eines Unternehmens nur deshalb nicht zum Tragen kommen sollte, weil sich der Vertrag auf vom beliehenen Unternehmen vorzunehmende hoheitliche Akte bezieht. Es ist - wie schon zum Rekurs der erstbeklagten Partei - darauf hinzuweisen, dass die Rechtsordnung, mit Ausnahme des § 9 Abs 5 AHG, keine Bestimmung kennt, nach der ein Geschädigter den seinem Klagegrund nach durch einen Hoheitsakt verursachten, aber ausdrücklich nicht auf das Amtshaftungsgesetz gestützten Anspruch auf Schadenersatz nicht im ordentlichen Rechtsweg geltend machen könnte (SZ 68/220), und dass auch Gefährdungshaftung und Amtshaftung einander nicht ausschließen (SZ 69/188). Der Oberste Gerichtshof ließ schon in der Entscheidung SZ 54/19 anklingen, es "könnte sein", dass aus dem (zweiten) Rechtsgrund des Werkvertrags auch noch ein nicht im Amtshaftungsverfahren zu verfolgender Anspruch gegen den Begutachter als Unternehmer zustünde, doch musste er diese Frage nicht abschließend beurteilen.

Es ist dem Berufungsgericht aber auch dahin beizupflichten, dass der zwischen der zweitbeklagten Partei und der betriebsführenden Gesellschaft geschlossene Vertrag über die Kesselprüfung Schutzwirkungen zu Gunsten des Eigentümers des Bauwerks, in dem der Betrieb abgewickelt wurde, entfaltet haben kann. Der Schutzzweck des Kesselgesetzes ist die Abwehr allgemeiner Gefahren für Menschen und Sachgüter (§ 1 KesselG), der Begriff Sachgüter ist sowohl auf fremde Sachen wie auch auf Sachen des Anlagenbetreibers abgestellt (Wischin/Donninger, Kesselgesetz Rz 10 f zu § 1). Es ist daher keinesfalls ausgeschlossen - vielmehr sogar wahrscheinlich - , dass auch der Gebäudeeigentümer vom Schutzzweck des Kesselgesetzes umfasst ist (vgl SZ 69/188; RdW 1998, 456; Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 10 zu § 882). Soweit das Gericht zweiter Instanz Feststellungen vermisst, um die Frage nach dem Schutzzweck des zwischen der zweitbeklagten Partei und der betriebsführenden Gesellschaft geschlossenen Vertrags beurteilen zu können, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten.Es ist dem Berufungsgericht aber auch dahin beizupflichten, dass der zwischen der zweitbeklagten Partei und der betriebsführenden Gesellschaft geschlossene Vertrag über die Kesselprüfung Schutzwirkungen zu Gunsten des Eigentümers des Bauwerks, in dem der Betrieb abgewickelt wurde, entfaltet haben kann. Der Schutzzweck des Kesselgesetzes ist die Abwehr allgemeiner Gefahren für Menschen und Sachgüter (§ 1 KesselG), der Begriff Sachgüter ist sowohl auf fremde Sachen wie auch auf Sachen des Anlagenbetreibers abgestellt (Wischin/Donninger, Kesselgesetz Rz 10 f zu § 1). Es ist daher keinesfalls ausgeschlossen - vielmehr sogar wahrscheinlich - , dass auch der Gebäudeeigentümer vom Schutzzweck des Kesselgesetzes umfasst ist vergleiche SZ 69/188; RdW 1998, 456; Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 10 zu § 882). Soweit das Gericht zweiter Instanz Feststellungen vermisst, um die Frage nach dem Schutzzweck des zwischen der zweitbeklagten Partei und der betriebsführenden Gesellschaft geschlossenen Vertrags beurteilen zu können, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten.

Auch dem Rekurs der zweitbeklagten Partei ist somit ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.