TE OGH 2001/3/30 7Ob310/00i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Versicherungs Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Erich Kafka ua Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Susanne W*****, vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 66.000,-- samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse: S 33.362,35) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20. September 2000, GZ 36 R 321/00y-17, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 8. April 2000, GZ 18 C 1895/98y-12, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das im Zuspruch von S 21.500,-- samt 4 % Zinsen seit 12. 2. 1996 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, wird dahingehend abgeändert, dass es insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 35.724,69 samt 4 % Zinsen seit 12. 2. 1996 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei einen weiteren Betrag von S 30.275,31 samt 4 % Zinsen seit 12. 2. 1996 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.430,-- anteilig bestimmte Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen. Im Übrigen werden die Kosten der Parteien gegenseitig aufgehoben."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 2.130,90 (darin enthalten S 355,15 an USt) anteilig bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 1.855,-- anteilig bestimmte Pauschalgebühr des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 568,24 (darin enthalten S 94,78 an USt) anteilig bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 1.423,30 anteilig bestimmte Pauschalgebühr des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Zahn- und Kieferchirurgin. Ihre Ordination ist in *****.

Am 14. 7. 1993 stellte die Beklagte bei der A***** Versicherungs-AG einen Antrag auf Abschluss einer Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich Tätige. Der Vertrag wurde mit einer Versicherungssumme von S 1 Mio und einer Versicherungsleistung bei Betriebsunterbrechung von S 2.777,77 pro Tag für die Dauer von 10 Jahren mit jährlicher Kündigungsmöglichkeit ab dem dritten Jahr geschlossen. Am 7. 7. 1995 stellte die Beklagte auch bei der Klägerin einen Antrag auf Abschluss einer Betriebsunterbrechungsversicherung. Sie teilte der Klägerin von der Betriebsunterbrechungsversicherung mit der A***** Versicherungs-AG nichts mit. Es war eine Versicherungssumme von S 1,080.000, eine Pauschalleistung von 1/360-stel der Versicherungssumme pro Tag, eine Prämie von S 18.360, der Versicherungsbeginn mit 11. 7. 1995, die Versicherungsdauer mit 10 Jahren sowie eine dreitägige Karenz bei Krankheit und Unfall vereinbart. Die Beklagte wurde von einem Versicherungsmakler vertreten. Dem vorliegenden Betriebsunterbrechungsversicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich und selbständig Tätige 1993 (ABFT 1993, in der Folge ABFT) und die besonderen Bedingungen Nr. 101/Taxe zu Grunde.

Danach ersetzt die Klägerin bei gänzlicher oder teilweiser Unterbrechung des versicherten Betriebes durch einen Sach- oder Personenschaden den dadurch entstandenen Unterbrechungsschaden (Art 1 Abs. 1 ABFT). Als Personenschaden gilt die völlige Arbeitsunfähigkeit der namentlich genannten Person (Art 1 Abs. 3 ABFT). Der Unterbrechungsschaden errechnet sich aus dem während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens jedoch während der Haftungszeit aus dem Betrieb nicht erwirtschafteten (entgangenen) versicherten Deckungsbeitrag (siehe Art 4) abzüglich ersparter (nicht anfallender) versicherter Kosten und zuzüglich Schadensminderungskosten im Sinne des Art 8 (Art 3 ABFT). Der Deckungsbeitrag ist die Differenz zwischen den Betriebserträgen und den variablen Kosten (Art 4 ABFT). Erträge, die mit dem versicherten Erzeugungs-, Handels- und sonstigen Dienstleistungsbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (betriebsfremde und außerordentliche Erträge) bleiben bei der Ermittlung des Deckungsbeitrages außer Ansatz (Art 4 Abs. 5.1 ABFT). Der Versicherungswert im Sinne des § 52 VVG wird durch den Deckungsbeitrag gemäß Art 4 ABFT bestimmt, den der Versicherungsnehmer ohne Unterbrechung des Betriebes während der den Eintritt des Sach- und/oder Personenschadens folgenden 12 Monate erwirtschaften würde. Die Versicherungssumme hat dem Versicherungswert zu entsprechen (Art. 5 ABFT). Der Ermittlung der Ersatzleistung ist der Versicherungswert gemäß Art 5 zu Grunde zu legen. Die Höhe der Ersatzleistung wird durch die Versicherungssumme für 12 Monate unter Berücksichtigung der gewählten Haftungszeit begrenzt. Ist die Versicherungssumme bzw die Haftungssumme höher als der Versicherungswert, so erhöht sich dadurch die Ersatzleistung nicht (Art 7 Abs. 1 ABFT). Nach der besonderen Bedingung Nr. 101 gilt der Versicherungswert (Art. 5 ABFT) als Taxe gemäß § 57 VVG.Danach ersetzt die Klägerin bei gänzlicher oder teilweiser Unterbrechung des versicherten Betriebes durch einen Sach- oder Personenschaden den dadurch entstandenen Unterbrechungsschaden (Artikel eins, Absatz eins, ABFT). Als Personenschaden gilt die völlige Arbeitsunfähigkeit der namentlich genannten Person (Artikel eins, Absatz 3, ABFT). Der Unterbrechungsschaden errechnet sich aus dem während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens jedoch während der Haftungszeit aus dem Betrieb nicht erwirtschafteten (entgangenen) versicherten Deckungsbeitrag (siehe Artikel 4,) abzüglich ersparter (nicht anfallender) versicherter Kosten und zuzüglich Schadensminderungskosten im Sinne des Artikel 8, (Artikel 3, ABFT). Der Deckungsbeitrag ist die Differenz zwischen den Betriebserträgen und den variablen Kosten (Artikel 4, ABFT). Erträge, die mit dem versicherten Erzeugungs-, Handels- und sonstigen Dienstleistungsbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (betriebsfremde und außerordentliche Erträge) bleiben bei der Ermittlung des Deckungsbeitrages außer Ansatz (Artikel 4, Absatz 5 Punkt eins, ABFT). Der Versicherungswert im Sinne des Paragraph 52, VVG wird durch den Deckungsbeitrag gemäß Artikel 4, ABFT bestimmt, den der Versicherungsnehmer ohne Unterbrechung des Betriebes während der den Eintritt des Sach- und/oder Personenschadens folgenden 12 Monate erwirtschaften würde. Die Versicherungssumme hat dem Versicherungswert zu entsprechen (Artikel 5, ABFT). Der Ermittlung der Ersatzleistung ist der Versicherungswert gemäß Artikel 5, zu Grunde zu legen. Die Höhe der Ersatzleistung wird durch die Versicherungssumme für 12 Monate unter Berücksichtigung der gewählten Haftungszeit begrenzt. Ist die Versicherungssumme bzw die Haftungssumme höher als der Versicherungswert, so erhöht sich dadurch die Ersatzleistung nicht (Artikel 7, Absatz eins, ABFT). Nach der besonderen Bedingung Nr. 101 gilt der Versicherungswert (Artikel 5, ABFT) als Taxe gemäß Paragraph 57, VVG.

In ihrem Antrag auf Versicherung von Betriebsunterbrechung führte die Beklagte als "Risikoort" ihre Ordination in ***** an. Die dort ausgeübte Tätigkeit gab sie mit "Facharzt für Gesichts- und Kieferchirurgie, selbst" an.

Die Beklagte nimmt in ihrer Ordination in der ***** hauptsächlich Begutachtungen von Patienten und teilweise auch zahnchirurgische Eingriffe vor. Operationen wie Wurzelspitzenresektionen, Zysten- und Weisheitszahnoperationen, Einsetzen von Implantaten und Kieferkammkorrekturen führt sie in verschiedenen Privatkliniken durch. Die Beklagte befindet sich dann in einer Operationsgemeinschaft mit anderen Zahnmedizinern. Ungefähr die Hälfte ihrer freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit erbringt sie in ihrer Ordination. Im Jahr 1996 hat die Beklagte aus selbständiger ärztlicher Tätigkeit S 591.451,10 an Vertretungshonoraren und S 195.836,83 an Privathonoraren, sohin insgesamt Erträge in der Höhe von S 787.377,93 erzielt. Die Beklagte ist auch noch zumindest seit dem Jahr 1995 mit einem 10-Stundenvertrag drei Vormittage pro Woche bei der Gemeinde W***** in der Jugendzahnklinik beschäftigt.

Die Ordination der Beklagten war vom 4. 1. 1996 bis 28. 1. 1996 geschlossen, da sie sich ein Bein gebrochen hatte. Die Klägerin bezahlte der Beklagten am 12. 2. 1996 S 66.000 für 22 Tage Betriebsunterbrechung (25 Tage minus 3 Tage Karenz). Von der A***** Versicherungs-AG erhielt die Klägerin aus der Betriebsunterbrechungsversicherung S 8.000.

Die Klägerin begehrt nun die Rückzahlung ihrer rechtsgrundlos und irrtümlich geleisteten Zahlung aus dem Betriebsunterbrechungsversicherungsvertrag, da sich erst jetzt herausgestellt habe, dass der tatsächlich entstandene Schaden von dritter Seite, nämlich der A***** Versicherungs-AG, bezahlt worden sei. Die Taxe habe nur dann zu gelten, wenn nicht der wirkliche Versicherungswert erheblich überstiegen werde, was hier der Fall sei.

Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung mit der Begründung, dass die Klägerin nur vertragskonform gezahlt habe.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens zur Zahlung von S 54.862,35 sA. Die Beklagte arbeite an drei Vormittagen pro Woche in der Jugendzahnklinik als unselbständig Erwerbstätige, sodass von der Dauer der Betriebsunterbrechung 4 1/2 Tage in Abzug zu bringen seien. Von der Betriebsunterbrechungsversicherung gedeckt seien sohin 17,5 Tage. Da sie nur die Hälfte der selbständigen zahn- und kieferchirurgischen Tätigkeit in der Ordination selbst ausübe, entfalle vom festgestellten täglichen Verdienst auch nur die Hälfte, nämlich S 1.093,58 auf die versicherte Tätigkeit. Davon sei die Zahlung der A***** Versicherungs-AG in Abzug zu bringen, sodass die Klägerin S 54.862,35 zurückfordern könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge und erkannte die Beklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens schuldig, der Klägerin S 21.500 sA zurückzubezahlen. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, dass die Tätigkeit der Beklagten in der Jugendzahnklinik der Gemeinde W***** nicht von der Betriebsunterbrechungsversicherung umfasst sei, da sie nicht im Zusammenhang mit der Ordination in der G***** stehe. Die Tätigkeit der Klägerin in einer Operationsgemeinschaft mit anderen Zahnmedizinern bei diversen Privatkliniken stehe aber sehr wohl im Zusammenhang mit ihrer Ordination, in der sie viele Patienten begutachte, die sie dann in den Privatkliniken operiere. Es möge sein, dass Patienten, die die Beklagte operiere, nie in ihrer Ordination gewesen seien, dennoch sei aber ihre Tätigkeit in den diversen Privatspitälern ein Ausfluss ihrer Tätigkeit in der Ordination, in der sie nicht die technischen und personellen Voraussetzungen für kieferchirurgische Eingriffe habe. Die Beklagte sei einem Chirurgen, der seiner chirurgischen Tätigkeit großteils in Spitälern nachgehe, gleichzuhalten. Im Übrigen vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, dass die Taxe den Versicherungswert nicht erheblich übersteige und daher die Klägerin der Beklagten S 3.000 pro Tag auf Grund des Versicherungsvertrages zu bezahlen habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zu den Fragen der Bedeutung des "Risikoortes" und des "erheblichen Übersteigens im Sinne des § 57 VVG" zulässig sei.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zu den Fragen der Bedeutung des "Risikoortes" und des "erheblichen Übersteigens im Sinne des Paragraph 57, VVG" zulässig sei.

Nur gegen den klagsabweisenden Teil der Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils, in eventu die Beklagte zur Bezahlung von S 35.724,69 sA zu verpflichten, in eventu die angefochtenen Urteile aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig; sie ist auch teilweise berechtigt.

Bei der Betriebsunterbrechungsversicherung handelt es sich um eine Sachversicherung, bei der der Betrieb und nicht die Person des Betriebsinhabers versichert ist (SZ 59/227, 7 Ob 55/86, 7 Ob 22/90, 7 Ob 346/98b = VersR 2000, 127). Die Entschädigung aus der Versicherung kann sich daher immer nur auf den Einnahmenausfall eines Betriebes erstrecken (7 Ob 346/98b), nicht jedoch auf jenen, den eine Person insgesamt durch ihre Arbeitsunfähigkeit erleidet (hiezu - insgesamt - auch ausführlich 7 Ob 372/98a = VersR 2000, 1526 und 7 Ob 127/99y = VersR 2001, 399).

Beide Parteien sind bei Vertragsabschluss davon ausgegangen, dass die Beklagte als Gesichts- und Kieferchirurgin selbständig tätig ist. Als Risikoort wurde ihre Ordination angegeben. Damit ist der versicherte "Betrieb" definiert. Vom Versicherungsschutz umfasst sind also alle Tätigkeiten der Beklagten als selbständige Gesichts- und Kieferchirurgin im Zusammenhang mit ihrer Ordination.

Bereits aus den nach der Lebenserfahrung typischerweise im versicherten Betrieb selbständig zu erbringenden Leistungen (Chirurgie) ergibt sich unbedenklich, dass die Beklagte nicht alle Tätigkeiten in ihrer Ordination erbringen kann. Es ist allgemein bekannt, dass ein "Chirurg" überwiegend auf Einrichtungen und Personalressourcen, wie sie nur in Krankenhäusern vorhanden sind, angewiesen ist. Die Operationen in Kliniken stehen mit der versicherten selbständigen Ordinationstätigkeit im unmittelbaren Zusammenhang. Operationen werden typischerweise nicht vom Chirurgen allein, sondern in Gemeinschaft mit Hilfspersonen durchgeführt. Die Klägerin konnte nicht einmal behaupten, geschweige denn beweisen, dass die festgestellte "Operationsgemeinschaft mit anderen Zahnmedizinern" über das für gesichts- und kieferchirurgische Operationen technisch notwendige und übliche Ausmaß hinausgeht. Zu den von der Beklagten im Rahmen des versicherten Betriebs entfalteten Tätigkeiten gehören daher sowohl ihre Tätigkeit unmittelbar in der Ordination als auch ihre Operationstätigkeit in den Privatkliniken. Dabei ist von Betriebserträgen im Jahr 1996 in der Höhe von S 787.377,93 auszugehen.

Zu Recht erhebt allerdings die Beklagte den Einwand, dass die vereinbarte Taxe den wirklichen Versicherungswert erheblich übersteigt.

Bezieht sich die Versicherung auf eine Sache (= Betrieb bzw Erlösverlust), so gilt, soweit sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt, der Wert der Sache als Versicherungswert (§ 52 VVG). Der Versicherungswert kann durch Vereinbarung auf einen bestimmten Betrag (Taxe) festgesetzt werden. Diese Taxe gilt auch als der Wert, den das versicherte Interesse zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles hat, es sei denn, dass sie den wirklichen Versicherungswert in diesem Zeitpunkt erheblich übersteigt (§ 57 VVG). Damit wird eine Ausnahme vom versicherungsrechtlichen Bereicherungsverbot normiert, wonach der Versicherer gemäß § 55 VVG niemals verpflichtet ist, mehr als den eingetretenen Schaden zu ersetzen. Diese Bestimmung ist zwingendes Recht (Schauer, Österreichisches Versicherungsvertragsrecht3, 174; Prölss/Martin, VVG26, § 55, Rz 1; Bruck/Möller, II8, § 57 VVG, Anm 4; Schauer in Berliner Kommentar zum VVG, § 55, Rz 31). Die Vereinbarung einer solchen Taxe erleichtert die Feststellung der Höhe des vom Versicherer zu leistenden Schadenersatzes. Der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer Taxvereinbarung daher nicht die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens darzutun. Es ist vielmehr von der Richtigkeit der vereinbarten Taxe auszugehen. Diese Durchbrechung des Bereicherungsverbots begegnet aber insofern einer Schranke, als sich der Versicherer darauf berufen kann, dass zur Zeit des Versicherungsfalls die Taxe den Ersatzwert erheblich übersteigt. Insoweit trifft den Versicherer die Beweislast (7 Ob 346/98b; Bruck/Möller aaO; Prölss/Martin aaO § 57, Rz 3; Schauer, aaO, S 174 f). Die Auskunfts- und Belegpflichten des Versicherungsnehmers (§ 34 VVG, Art 12 Abs 7 ABFT) greifen insoweit nicht Platz, als sie den Zweck verfolgen, den Versicherer über den Ersatzwert zu informieren; denn insoweit ist nach der getroffenen Taxvereinbarung eine Unterrichtung des Versicherers nicht erforderlich. Ficht der Versicherer aber die Taxe an, leben die beiden Obliegenheiten wieder voll auf (7 Ob 346/98b; Bruck/Möller aaO, § 57, Anm 31).Bezieht sich die Versicherung auf eine Sache (= Betrieb bzw Erlösverlust), so gilt, soweit sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt, der Wert der Sache als Versicherungswert (Paragraph 52, VVG). Der Versicherungswert kann durch Vereinbarung auf einen bestimmten Betrag (Taxe) festgesetzt werden. Diese Taxe gilt auch als der Wert, den das versicherte Interesse zur Zeit des Eintritts des Versicherungsfalles hat, es sei denn, dass sie den wirklichen Versicherungswert in diesem Zeitpunkt erheblich übersteigt (Paragraph 57, VVG). Damit wird eine Ausnahme vom versicherungsrechtlichen Bereicherungsverbot normiert, wonach der Versicherer gemäß Paragraph 55, VVG niemals verpflichtet ist, mehr als den eingetretenen Schaden zu ersetzen. Diese Bestimmung ist zwingendes Recht (Schauer, Österreichisches Versicherungsvertragsrecht3, 174; Prölss/Martin, VVG26, Paragraph 55,, Rz 1; Bruck/Möller, II8, Paragraph 57, VVG, Anmerkung 4; Schauer in Berliner Kommentar zum VVG, Paragraph 55,, Rz 31). Die Vereinbarung einer solchen Taxe erleichtert die Feststellung der Höhe des vom Versicherer zu leistenden Schadenersatzes. Der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer Taxvereinbarung daher nicht die Höhe des tatsächlich entstandenen Schadens darzutun. Es ist vielmehr von der Richtigkeit der vereinbarten Taxe auszugehen. Diese Durchbrechung des Bereicherungsverbots begegnet aber insofern einer Schranke, als sich der Versicherer darauf berufen kann, dass zur Zeit des Versicherungsfalls die Taxe den Ersatzwert erheblich übersteigt. Insoweit trifft den Versicherer die Beweislast (7 Ob 346/98b; Bruck/Möller aaO; Prölss/Martin aaO Paragraph 57,, Rz 3; Schauer, aaO, S 174 f). Die Auskunfts- und Belegpflichten des Versicherungsnehmers (Paragraph 34, VVG, Artikel 12, Absatz 7, ABFT) greifen insoweit nicht Platz, als sie den Zweck verfolgen, den Versicherer über den Ersatzwert zu informieren; denn insoweit ist nach der getroffenen Taxvereinbarung eine Unterrichtung des Versicherers nicht erforderlich. Ficht der Versicherer aber die Taxe an, leben die beiden Obliegenheiten wieder voll auf (7 Ob 346/98b; Bruck/Möller aaO, Paragraph 57,, Anmerkung 31).

Zunächst ist daher von der Richtigkeit der getroffenen Taxvereinbarung auszugehen. Erhebt der Versicherer den Einwand, dass die Taxe den Versicherungswert erheblich übersteigt, hat er die Behauptungen darüber aufzustellen, dass die Taxe den Ersatzwert um mehr als 10 % übersteigt (7 Ob 346/98b; Bruck/Möller aaO, § 57, Anm 41; Prölss/Martin aaO, § 57, Rz 3; Schauer aaO, S 174 f, derselbe aaO, § 57 Rz 23). § 57 VVG ist absolut zwingend. Vereinbarungen, wonach die Taxe unanfechtbar ist oder der Versicherer auf jeden Nachweis der Taxe verzichtet, sind unwirksam (7 Ob 346/98b, Bruck/Möller aaO, § 57 Anm 48).Zunächst ist daher von der Richtigkeit der getroffenen Taxvereinbarung auszugehen. Erhebt der Versicherer den Einwand, dass die Taxe den Versicherungswert erheblich übersteigt, hat er die Behauptungen darüber aufzustellen, dass die Taxe den Ersatzwert um mehr als 10 % übersteigt (7 Ob 346/98b; Bruck/Möller aaO, Paragraph 57,, Anmerkung 41; Prölss/Martin aaO, Paragraph 57,, Rz 3; Schauer aaO, S 174 f, derselbe aaO, Paragraph 57, Rz 23). Paragraph 57, VVG ist absolut zwingend. Vereinbarungen, wonach die Taxe unanfechtbar ist oder der Versicherer auf jeden Nachweis der Taxe verzichtet, sind unwirksam (7 Ob 346/98b, Bruck/Möller aaO, Paragraph 57, Anmerkung 48).

Daraus ergibt sich Folgendes:

Die Versicherungssumme wurde mit S 1,080.000 mit einer täglichen Taxe von S 3.000 festgelegt. Tatsächlich erzielte die Klägerin aber in dem Jahr des Eintritts des Versicherungsfalls lediglich S 787.377,93, was einem Tagessatz von S 2.187,16 entsprechen würde. Damit liegt eine Abweichung von 27,1 % vor, die im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung und herrschenden Lehre bereits als erheblich anzusehen ist. Es ist daher bei der Berechnung nicht der vereinbarte Tagessatz von S 3.000, sondern lediglich von S 2.187,16 für 17,5 Tage (der Abzug von 4 1/2 Tagen in der Jugendzahnklinik ist nicht bekämpft) in Anschlag zu bringen, sodass der Beklagten eine Versicherungsleistung in der Höhe von bloß S 38.275,31 gebührt hätte. Unter Berücksichtigung der von der A***** Versicherungs-AG geleisteten Zahlung von S 8.000 (die Anrechnungsmethode ist mangels Anfechtung nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens) ergibt sich sohin ein Anspruch von restlichen S 30.275,31. Die Klägerin hat daher rechtsgrundlos irrtümlich um S 35.724,69 zu viel bezahlt.

Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist mit rund der Hälfte ihres Anspruchs durchgedrungen, sodass die Beklagte zum Ersatz der halben Pauschalgebühr zu verpflichten ist, im Übrigen tritt Kostenaufhebung ein.Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Die Klägerin ist mit rund der Hälfte ihres Anspruchs durchgedrungen, sodass die Beklagte zum Ersatz der halben Pauschalgebühr zu verpflichten ist, im Übrigen tritt Kostenaufhebung ein.

Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 50, 43 ZPO.Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf Paragraphen 50,, 43 ZPO.

Im Berufungsverfahren obsiegte die Klägerin mit rund 65 % ihres Anspruchs, sodass ihr 30 % der Kosten zu ersetzen sind. Sie hat ihrerseits der Beklagten 35 % der Pauschalgebühr zu bezahlen. Im Revisionsverfahren obsiegte der Klägerin nur mit rund 43 %, sodass sie der Beklagten 14 % der Kosten zu ersetzen hat, aber ihrerseits 43 % der Pauschalgebühr erhält. Der Streitwert im Revisionsverfahren beträgt nur S 33.362,35.