TE OGH 2001/4/3 4Ob76/01g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei a***** AG, ***** vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1. S***** GmbH, 2. Gianni P*****, beide vertreten durch Dr. Christian Purkarthofer, Rechtsanwalt in Graz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 400.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 8. Februar 2001, GZ 6 R 234/00d-15, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagten machen als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung im Hinblick auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs unrichtig sei. Sie verweisen auf Unterschiede zwischen den von ihnen vertriebenen Schuhen und den Schuhen der Klägerin und behaupten, dass diese Unterschiede den Gesamteindruck prägten. Eine Verwechslungsgefahr sei auch deshalb auszuschließen, weil das auf der Lasche und auch auf der Verpackung angebrachte Zeichen "adilia" für den Durchschnittsverbraucher gut leserlich sei. Das Zeichen "adilia" unterscheide sich schon rein phonetisch so stark von "adidas", dass keine Verwechslungsgefahr bestehe.

Die Verwechslungsgefahr ist - sowohl nach der Rechtsprechung des EuGH

(Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 - Sabel/Puma, RdN 22) als auch nach

ständiger österreichischer Rechtsprechung (ua ÖBl 1993, 156 = WBl

1994, 29 - Loctite mwN) unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen ist. So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hängt damit insbesondere vom Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und dem Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ab (EuGH Slg 1998, I-5507 - CANNON/Canon, RdN 17). Die Verwechslungsgefahr ist um so größer, je höher die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist; die Kennzeichnungskraft bestimmt damit den Schutzbereich der Marke (EuGH Slg 1997, I-6191 = ÖBl 1998, 106 - Sabel/Puma, RdN 24).

Das Rekursgericht hat im Einklang mit dieser Rechtsprechung die verwechselbare Ähnlichkeit der von den Beklagten verwendeten Zeichen mit den Marken der Klägerin bejaht. Ist aber die verwechselbare Ähnlichkeit der Zeichen zu bejahen, so ist ein wesentliches Argument entkräftet, mit dem die Beklagten die verwechselbare Ähnlichkeit der Schuhe bestreiten. Ob nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen Verwechslungsgefahr besteht, bildet im Übrigen keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO (4 Ob 116/99h; 4 Ob 287/99f ua).Das Rekursgericht hat im Einklang mit dieser Rechtsprechung die verwechselbare Ähnlichkeit der von den Beklagten verwendeten Zeichen mit den Marken der Klägerin bejaht. Ist aber die verwechselbare Ähnlichkeit der Zeichen zu bejahen, so ist ein wesentliches Argument entkräftet, mit dem die Beklagten die verwechselbare Ähnlichkeit der Schuhe bestreiten. Ob nach den im konkreten Fall gegebenen Umständen Verwechslungsgefahr besteht, bildet im Übrigen keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (4 Ob 116/99h; 4 Ob 287/99f ua).

Die Beklagten machen schließlich noch geltend, dass der angefochtene Beschluss der Rechtsprechung widerspreche, wonach auch bei gleichartigen Produkten in gleichartigen Verpackungen eine Verwechslungsgefahr auszuschließen sei. Eine solche Rechtsprechung besteht nicht; die von der Beklagten zitierte Entscheidung "4 Ob 234/00a" (richtig: 4 Ob 239/00a) ist ein Beschluss, mit dem ein Revisionsrekurs zurückgewiesen wurde, weil die Verneinung der Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Unterschiede von zwei Verpackungen nicht als im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung gewertet wurde. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, ob zwei Verpackungen einander verwechselbar ähnlich sind, sondern ob die Beklagte (ua auch auf den Schuhkartons) Zeichen verwendet, die den Marken der Klägerin verwechselbar ähnlich sind.