TE OGH 2001/4/24 4Ob84/01h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Rainer Stricker, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei D***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Mag. Egon Stöger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 300.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 18. Jänner 2001, GZ 2 R 282/00p-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 25. September 2000, GZ 7 Cg 27/99k-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 13.725 S (darin 2.287,50 S USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin (alleinige Gesellschafterin: Dr. Elisabeth D*****;

Geschäftsführerin: Dr. Christa D*****) ist seit 5. 11. 1996 im Firmenbuch mit dem Sitz in I***** und dem Geschäftszweig "Handel mit Waren aller Art und Beteiligung" eingetragen; sie besitzt Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe Zentralheizungsbauer, Lüftungsanlagenbauer sowie Gas- und Wasserleitungsinstallateur.

Die Beklagte ist seit 16. 12. 1998 im Firmenbuch mit dem Sitz in I***** und dem Geschäftszweig "Planung und Errichtung von Heizungsanlagen" eingetragen; sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 23. 11. 1998 samt Nachtrag vom 14. 12. 1998 von Ing. Erich R***** und Johann D***** (letzterer als Gründungsgesellschafter mit einer Stammeinlage von 1.000 S, die er im April 1999 seinem Mitgesellschafter übertrug) gegründet.

Seit 23. 10. 1928 ist die Einzelfirma "D***** & Söhne, Zentralheizungen, Wasserleitungen, sanitäre Anlagen", Alleininhaber Walter D***** (in der Folge: Gemeinschuldnerin), protokolliert. Im Dezember 1996 verstarb Walter D*****; über das Nachlassvermögen wurde im Mai 1998 das Ausgleichsverfahren und im September 1998 der Anschlusskonkurs eröffnet.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr ab sofort zu unterlassen, den Firmennamen "D***** GesmbH" zu führen, und verbindet dies mit einem Begehren auf Urteilsveröffentlichung. Sie übe ihr Gewerbe aus und habe ihr Unternehmen weder aufgegeben noch liquidiert. Die Firma der Beklagten sei mit jener der Klägerin verwechslungsfähig, es sei auch schon zu Verwechslungen gekommen. Die Firma der Klägerin genieße gegenüber jener der Beklagten Priorität. Die Streitteile hätten einen nahezu identen Unternehmensgegenstand. Die Beklagte führe ihre Firma nicht rechtmäßig und könne sich insbesondere auch nicht darauf berufen, eine abgeleitete Firma nach § 22 HGB iVm § 25 Abs 4 HGB zu führen; weder die Gemeinschuldnerin noch die Erben des Inhabers hätten einer Firmenfortführung durch die Beklagte zugestimmt. Die Beklagte verstoße gegen § 9 UWG und gegen § 30 HGB. Die Namensführung sei missbräuchlich, weil der Gründungsgesellschafter der Beklagten Johann D***** nur als Strohmann fungiert habe.Die Klägerin begehrt von der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr ab sofort zu unterlassen, den Firmennamen "D***** GesmbH" zu führen, und verbindet dies mit einem Begehren auf Urteilsveröffentlichung. Sie übe ihr Gewerbe aus und habe ihr Unternehmen weder aufgegeben noch liquidiert. Die Firma der Beklagten sei mit jener der Klägerin verwechslungsfähig, es sei auch schon zu Verwechslungen gekommen. Die Firma der Klägerin genieße gegenüber jener der Beklagten Priorität. Die Streitteile hätten einen nahezu identen Unternehmensgegenstand. Die Beklagte führe ihre Firma nicht rechtmäßig und könne sich insbesondere auch nicht darauf berufen, eine abgeleitete Firma nach Paragraph 22, HGB in Verbindung mit Paragraph 25, Absatz 4, HGB zu führen; weder die Gemeinschuldnerin noch die Erben des Inhabers hätten einer Firmenfortführung durch die Beklagte zugestimmt. Die Beklagte verstoße gegen Paragraph 9, UWG und gegen Paragraph 30, HGB. Die Namensführung sei missbräuchlich, weil der Gründungsgesellschafter der Beklagten Johann D***** nur als Strohmann fungiert habe.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe nur eine Scheinfirma ohne jeglichen Geschäftsbetrieb und übe das Haustechnik-Gewerbe nicht aus. Allein nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin liege gegenüber der Beklagten eine durchgreifende Waren- (Dienstleistungs-)Verschiedenheit vor, weshalb Verwechslungsgefahr auszuschließen sei. Durch den Zusatz "Haustechnik" unterscheide sich die Firma der Beklagten von jener der Klägerin. Die Beklagte führe ihre Firma deshalb zu Recht, weil die Firma nach § 22 iVm § 25 Abs 4 HGB eine abgeleitete Firma sei. Die Beklagte habe nämlich das Umlaufvermögen der Gemeinschuldnerin käuflich erworben und mit Zustimmung des Masseverwalters auch vorübergehend deren früheren Standort in I***** als Betriebsstätte benützt. Von der Beklagten seien bestehende Aufträge der Gemeinschuldnerin mit Übernahme der Gewährleistung und unter Preisgarantie für den Auftraggeber übernommen und ausgeführt worden. Im Zuge dieser gesamten Übernahme sei der Firmenbestandteil "D*****" vom Masseverwalter an die Beklagte mitübertragen worden. Der Gründungshelfer Johann D***** habe eine rasche Firmenbucheintragung erwirken sollen, damit die gegenüber der Masse übernommenen Verpflichtungen erfüllt hätten werden können. Schließlich sei das Unterlassungsbegehren auch zu weit, weil es ausreichend gewesen wäre, der Beklagten nur die Verwendung des Namens "D*****" zu untersagen.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe nur eine Scheinfirma ohne jeglichen Geschäftsbetrieb und übe das Haustechnik-Gewerbe nicht aus. Allein nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin liege gegenüber der Beklagten eine durchgreifende Waren- (Dienstleistungs-)Verschiedenheit vor, weshalb Verwechslungsgefahr auszuschließen sei. Durch den Zusatz "Haustechnik" unterscheide sich die Firma der Beklagten von jener der Klägerin. Die Beklagte führe ihre Firma deshalb zu Recht, weil die Firma nach Paragraph 22, in Verbindung mit Paragraph 25, Absatz 4, HGB eine abgeleitete Firma sei. Die Beklagte habe nämlich das Umlaufvermögen der Gemeinschuldnerin käuflich erworben und mit Zustimmung des Masseverwalters auch vorübergehend deren früheren Standort in I***** als Betriebsstätte benützt. Von der Beklagten seien bestehende Aufträge der Gemeinschuldnerin mit Übernahme der Gewährleistung und unter Preisgarantie für den Auftraggeber übernommen und ausgeführt worden. Im Zuge dieser gesamten Übernahme sei der Firmenbestandteil "D*****" vom Masseverwalter an die Beklagte mitübertragen worden. Der Gründungshelfer Johann D***** habe eine rasche Firmenbucheintragung erwirken sollen, damit die gegenüber der Masse übernommenen Verpflichtungen erfüllt hätten werden können. Schließlich sei das Unterlassungsbegehren auch zu weit, weil es ausreichend gewesen wäre, der Beklagten nur die Verwendung des Namens "D*****" zu untersagen.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf unter anderem noch folgende Feststellungen: Mit Kaufvertrag vom 3. 11. 1998 verkaufte der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wesentliche Teile des von der Gemeinschuldnerin betriebenen Unternehmens an die in Gründung befindliche Beklagte; vereinbart wurde auch, dass die Beklagte die teilfertigen Arbeiten der Gemeinschuldnerin zur Fertigstellung übernehme. Die Beklagte verpflichtete sich, die Dienstnehmer der Gemeinschuldnerin - mit Ausnahme von Dr. Christa D***** - weiter zu beschäftigen. Im Kaufvertrag wurde der Käuferin das Recht zur befristeten Benützung des Betriebsgebäudes der Gemeinschuldnerin in I*****bis Ende Mai 1999 eingeräumt. Der Masseverwalter erteilte seine Zustimmung, dass die Beklagte den Firmenbestandteil "D*****" in ihre Firma aufnehmen darf; der Verlassenschaftskurator war über den Vertragsinhalt informiert und damit einverstanden. Für das Geschäftsjahr 1997 ergab eine KSV-Auskunft über das Unternehmen der Klägerin, diese sei eine ruhende Firma mit Null-Umsatz, die keinerlei Aktivitäten ausübe. Die Bilanz der Klägerin zum 31. 12. 1997 weist weder ein Anlage- noch ein Umlaufvermögen aus; nach dieser Unterlage hat die Klägerin in diesem Geschäftsjahr keine Arbeitnehmer beschäftigt und keinen Umsatz erzielt. Die Klägerin ist weder in den gelben Seiten der Telekom-Austria noch im Telefonbuch verzeichnet. Sie hat am Standort der Gemeinschuldnerin keine Betriebsstätte und kein Büro, auch gibt es diesbezüglich keine Benützungsvereinbarung mit dem Masseverwalter. Die Beklagte hat ihren Firmenstandort Mitte April 1999 nach H***** verlegt, am ehemaligen Standort der Gemeinschuldnerin in I***** verblieb nur eine Werkstätte, die die Beklagte weiterhin stundenweise nützt. Die Änderung des Firmensitzes der Beklagten wurde dem Firmenbuch am 22. 4. 1999 angezeigt; am 16. 4. 1999 wurde der Post ein Nachsendeauftrag erteilt. Die Beklagte erhielt während ihrer Tätigkeit in I***** bis zum Ablauf des Nachsendeauftrags am 31. 7. 1999 gelegentlich Post, die an die Firma "D***** und Söhne" und an die Firma "D***** GesmbH" adressiert war.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, die Beklagte sei zur Führung der von ihr gewählten Firma berechtigt, weil sie ihr Handelsgeschäft gem § 22 HGB iVm § 25 Abs 4 HGB vom Masseverwalter der Gemeinschuldnerin käuflich erworben und dieser einer Firmenführung zugestimmt habe. Ein Verstoß gegen § 9 UWG liege nicht vor, weil die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen habe und seit ihrer Gründung vor nahezu vier Jahren keine Tätigkeiten entfalte, sodass von einem vorübergehenden Ruhen nicht gesprochen werden könne; der Schutz des § 9 UWG setze aber voraus, dass die Klägerin ihren Gewerbebetrieb tatsächlich ausübe. Weil die Beklagte ihren Firmensitz im April 1999 nach H***** verlegt habe, könne sich die Klägerin auch nicht auf den Schutz des § 30 HGB berufen. Potentielle Kunden könnten keiner Verwechslung unterliegen, weil die Klägerin keine Geschäftstätigkeit entfalte und daher auch keinen Kunden als Vertragspartner zur Verfügung stehe.Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, die Beklagte sei zur Führung der von ihr gewählten Firma berechtigt, weil sie ihr Handelsgeschäft gem Paragraph 22, HGB in Verbindung mit Paragraph 25, Absatz 4, HGB vom Masseverwalter der Gemeinschuldnerin käuflich erworben und dieser einer Firmenführung zugestimmt habe. Ein Verstoß gegen Paragraph 9, UWG liege nicht vor, weil die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen habe und seit ihrer Gründung vor nahezu vier Jahren keine Tätigkeiten entfalte, sodass von einem vorübergehenden Ruhen nicht gesprochen werden könne; der Schutz des Paragraph 9, UWG setze aber voraus, dass die Klägerin ihren Gewerbebetrieb tatsächlich ausübe. Weil die Beklagte ihren Firmensitz im April 1999 nach H***** verlegt habe, könne sich die Klägerin auch nicht auf den Schutz des Paragraph 30, HGB berufen. Potentielle Kunden könnten keiner Verwechslung unterliegen, weil die Klägerin keine Geschäftstätigkeit entfalte und daher auch keinen Kunden als Vertragspartner zur Verfügung stehe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil ein vergleichbarer Sachverhalt vom Obersten Gerichtshof noch nicht beurteilt worden sei. Darauf, ob und in welchem Umfang die Klägerin eine Geschäftstätigkeit ausübe und wann die Beklagte ihren Geschäftssitz verlegt habe, komme es nicht an. § 30 HGB habe unbestritten den doppelten Zweck des Schutzes des Inhabers einer bereits eingetragenen Firma und des Schutzes des Publikums vor Verwechslungen. Dem Individualinteresse eines Firmeninhabers dienten aber auch § 9 UWG und § 43 ABGB. Diese Vorschriften griffen, soweit es darin um den Schutz vor verwechslungsfähigen jüngeren Firmen gehe, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 HGB ein. Auch eine in das Firmenbuch eingetragene Firma könne daher gegen § 9 UWG oder gegen § 43 ABGB verstoßen. Auch die Benützung einer den firmenrechtlichen Vorschriften entsprechenden Firma könne das Namensrecht eines anderen verletzen. § 9 UWG schließe eine Anwendung des § 43 ABGB nicht aus, beide Normen könnten vielmehr auch nebeneinander angewendet werden. Der Anwendungsbereich von § 43 ABGB gehe aber insoweit über jenen des § 9 UWG hinaus, als er kein Handeln im geschäftlichen Verkehr verlange und auch nicht bloß auf die Vermeidung einer Verwechslungsgefahr beschränkt sei, sondern auch andere schutzwürdige Interessen des Namensträgers im Auge habe. Das Recht, den eigenen Namen zu gebrauchen, werde durch § 9 UWG insofern eingeschränkt, als der Name nicht in einer solchen Weise gebraucht werden dürfe, dass Verwechslungen mit Namen oder sonstigen Zeichen, deren sich ein anderer befugterweise bediene, entstehen könnten. Der Benützer des Namens habe daher - auch bei lauterem Gebrauch seines Namens - alles Notwendige und ihm Zumutbare vorzukehren, um durch die Benützung vorhandener Ausweichmöglichkeiten (Beifügung von Vornamen, Verwendung unterscheidender Zusätze uä) die Gefahr von Verwechslungen mit einer fremden prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten. Der Namensschutz des § 43 ABGB begründe dann einen Abwehranspruch, wenn schutzwürdige Interessen des Namensträgers beeinträchtigt seien. Ein solches (ideelles) Interesse bestehe vor allem darin, nicht mit anderen verwechselt und nicht in eine - tatsächlich nicht vorliegende - Beziehung zum Unternehmen eines anderen gebracht zu werden. Dabei genüge es, dass der Anschein erweckt werde, es bestünden ideelle oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Namensträger und dem Verletzer. Die Firmen der Streitteile seien miteinander verwechselbar. Die Unterscheidungspflicht treffe aber nicht die Beklagte, sondern die Klägerin selbst; schutzwürdig sei die Beklagte und nicht die Klägerin. Die Beklagte könne nämlich ihre Firma von der Firma der Gemeinschuldnerin ableiten, deren Handelsgeschäft sie gemäß § 22 Abs 1 HGB erworben habe. Bei Veräußerung des Unternehmens einer im Konkurs befindlichen Gesellschaft könne der Masseverwalter die Einwilligung zur Firmenfortführung auch dann erteilen, wenn die Firma einen Familiennamen enthalte. Dass die Geschäftsführerin der Klägerin Erbin des Inhabers der Gemeinschuldnerin sei, habe die Klägerin nicht behauptet. Die Zustimmung auch des Verlassenschaftskurators zur Weiterführung des Familiennamens "D*****" als Firmenbestandteil liege vor. Jedenfalls schade es der Beklagten nicht, dass sie diesen Familiennamen in ihrer Firma führe, weil die Änderung von Firmenzusätzen, die nachträglich durch Veränderung der Verhältnisse unrichtig geworden seien, nötig und zulässig sei, und weil bei Weiterveräußerung des Unternehmens samt einer mit Nachfolgezusatz versehenen Firma der neue Erwerber nicht den vollen Wortlaut der Firma übernehmen müsse. Im Übrigen sei der Firmenkern "D*****" ohnedies unverändert. Die Beklagte führe damit befugterweise eine abgeleitete Firma, die älter sei als jene der Klägerin. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, sich bei Protokollierung durch einen unterscheidungsfähigen Zusatz von der bereits vor ihr eingetragenen Firma der Gemeinschuldnerin abzugrenzen. Diese Verpflichtung treffe sie nunmehr gegenüber der Beklagten, sodass sie ihr Unterlassungsbegehren weder auf § 9 UWG noch auf §§ 30, 37 HGB noch auf § 43 ABGB erfolgreich stützen könne.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil ein vergleichbarer Sachverhalt vom Obersten Gerichtshof noch nicht beurteilt worden sei. Darauf, ob und in welchem Umfang die Klägerin eine Geschäftstätigkeit ausübe und wann die Beklagte ihren Geschäftssitz verlegt habe, komme es nicht an. Paragraph 30, HGB habe unbestritten den doppelten Zweck des Schutzes des Inhabers einer bereits eingetragenen Firma und des Schutzes des Publikums vor Verwechslungen. Dem Individualinteresse eines Firmeninhabers dienten aber auch Paragraph 9, UWG und Paragraph 43, ABGB. Diese Vorschriften griffen, soweit es darin um den Schutz vor verwechslungsfähigen jüngeren Firmen gehe, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 30, HGB ein. Auch eine in das Firmenbuch eingetragene Firma könne daher gegen Paragraph 9, UWG oder gegen Paragraph 43, ABGB verstoßen. Auch die Benützung einer den firmenrechtlichen Vorschriften entsprechenden Firma könne das Namensrecht eines anderen verletzen. Paragraph 9, UWG schließe eine Anwendung des Paragraph 43, ABGB nicht aus, beide Normen könnten vielmehr auch nebeneinander angewendet werden. Der Anwendungsbereich von Paragraph 43, ABGB gehe aber insoweit über jenen des Paragraph 9, UWG hinaus, als er kein Handeln im geschäftlichen Verkehr verlange und auch nicht bloß auf die Vermeidung einer Verwechslungsgefahr beschränkt sei, sondern auch andere schutzwürdige Interessen des Namensträgers im Auge habe. Das Recht, den eigenen Namen zu gebrauchen, werde durch Paragraph 9, UWG insofern eingeschränkt, als der Name nicht in einer solchen Weise gebraucht werden dürfe, dass Verwechslungen mit Namen oder sonstigen Zeichen, deren sich ein anderer befugterweise bediene, entstehen könnten. Der Benützer des Namens habe daher - auch bei lauterem Gebrauch seines Namens - alles Notwendige und ihm Zumutbare vorzukehren, um durch die Benützung vorhandener Ausweichmöglichkeiten (Beifügung von Vornamen, Verwendung unterscheidender Zusätze uä) die Gefahr von Verwechslungen mit einer fremden prioritätsälteren Bezeichnung nach Möglichkeit auszuschalten. Der Namensschutz des Paragraph 43, ABGB begründe dann einen Abwehranspruch, wenn schutzwürdige Interessen des Namensträgers beeinträchtigt seien. Ein solches (ideelles) Interesse bestehe vor allem darin, nicht mit anderen verwechselt und nicht in eine - tatsächlich nicht vorliegende - Beziehung zum Unternehmen eines anderen gebracht zu werden. Dabei genüge es, dass der Anschein erweckt werde, es bestünden ideelle oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen dem Namensträger und dem Verletzer. Die Firmen der Streitteile seien miteinander verwechselbar. Die Unterscheidungspflicht treffe aber nicht die Beklagte, sondern die Klägerin selbst; schutzwürdig sei die Beklagte und nicht die Klägerin. Die Beklagte könne nämlich ihre Firma von der Firma der Gemeinschuldnerin ableiten, deren Handelsgeschäft sie gemäß Paragraph 22, Absatz eins, HGB erworben habe. Bei Veräußerung des Unternehmens einer im Konkurs befindlichen Gesellschaft könne der Masseverwalter die Einwilligung zur Firmenfortführung auch dann erteilen, wenn die Firma einen Familiennamen enthalte. Dass die Geschäftsführerin der Klägerin Erbin des Inhabers der Gemeinschuldnerin sei, habe die Klägerin nicht behauptet. Die Zustimmung auch des Verlassenschaftskurators zur Weiterführung des Familiennamens "D*****" als Firmenbestandteil liege vor. Jedenfalls schade es der Beklagten nicht, dass sie diesen Familiennamen in ihrer Firma führe, weil die Änderung von Firmenzusätzen, die nachträglich durch Veränderung der Verhältnisse unrichtig geworden seien, nötig und zulässig sei, und weil bei Weiterveräußerung des Unternehmens samt einer mit Nachfolgezusatz versehenen Firma der neue Erwerber nicht den vollen Wortlaut der Firma übernehmen müsse. Im Übrigen sei der Firmenkern "D*****" ohnedies unverändert. Die Beklagte führe damit befugterweise eine abgeleitete Firma, die älter sei als jene der Klägerin. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, sich bei Protokollierung durch einen unterscheidungsfähigen Zusatz von der bereits vor ihr eingetragenen Firma der Gemeinschuldnerin abzugrenzen. Diese Verpflichtung treffe sie nunmehr gegenüber der Beklagten, sodass sie ihr Unterlassungsbegehren weder auf Paragraph 9, UWG noch auf Paragraphen 30,, 37 HGB noch auf Paragraph 43, ABGB erfolgreich stützen könne.

Die Revision ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die für eine Firmenfortführung gem § 22 HGB notwendige Zustimmung der Erben könne nicht durch den Verlassenschaftskurator oder den Masseverwalter ersetzt werden; mangels Zustimmung der Erben fehle der Beklagten das Recht, den Namen des Inhabers der Gemeinschuldnerin in ihrer Firma zu führen. Damit könne die Beklagte ihre Firma nur vom Gründungsgesellschafter Johann D***** ableiten, weshalb sie an dessen Namen - gegenüber der Klägerin - das prioritätsjüngere Recht besitze. Dazu ist zu erwägen:Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die für eine Firmenfortführung gem Paragraph 22, HGB notwendige Zustimmung der Erben könne nicht durch den Verlassenschaftskurator oder den Masseverwalter ersetzt werden; mangels Zustimmung der Erben fehle der Beklagten das Recht, den Namen des Inhabers der Gemeinschuldnerin in ihrer Firma zu führen. Damit könne die Beklagte ihre Firma nur vom Gründungsgesellschafter Johann D***** ableiten, weshalb sie an dessen Namen - gegenüber der Klägerin - das prioritätsjüngere Recht besitze. Dazu ist zu erwägen:

Firmenfortführung iSd § 22 HGB ist zulässig, wenn ein bestehendes Handelsgeschäft dergestalt übertragen wird, dass ein Übergang des Unternehmens "im Großen und Ganzen" (also im Unternehmenskern) stattfindet (Schuhmacher in Straube, HGB**2 § 22 Rz 2ff mwN). Der Erwerber ist grundsätzlich zur Fortführung der Firma berechtigt, aber nicht verpflichtet. Es bleibt ihm also unbenommen, für das übernommene Unternehmen eine neue Firma zu wählen; die fortgeführte Firma muss aber jedenfalls hinsichtlich des Firmenkerns unverändert bleiben (SZ 43/181; Schuhmacher aaO Rz 12 mwN).Firmenfortführung iSd Paragraph 22, HGB ist zulässig, wenn ein bestehendes Handelsgeschäft dergestalt übertragen wird, dass ein Übergang des Unternehmens "im Großen und Ganzen" (also im Unternehmenskern) stattfindet (Schuhmacher in Straube, HGB**2 Paragraph 22, Rz 2ff mwN). Der Erwerber ist grundsätzlich zur Fortführung der Firma berechtigt, aber nicht verpflichtet. Es bleibt ihm also unbenommen, für das übernommene Unternehmen eine neue Firma zu wählen; die fortgeführte Firma muss aber jedenfalls hinsichtlich des Firmenkerns unverändert bleiben (SZ 43/181; Schuhmacher aaO Rz 12 mwN).

Nach dem insoweit unstrittigen Sachverhalt hat die Beklagte vom Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wesentliche Teile des von der Gemeinschuldnerin betriebenen Unternehmens erworben und zugleich die Verpflichtung übernommen, die teilfertigen Arbeiten der Gemeinschuldnerin zur Fertigstellung zu übernehmen und - mit einer einzigen Ausnahme - die Dienstnehmer der Gemeinschuldnerin weiter zu beschäftigen. Der Käuferin wurde auch das Recht zur befristeten Benützung des Betriebsgebäudes der Gemeinschuldnerin eingeräumt.

Soweit die Klägerin der Beklagten ein Recht auf Firmenfortführung unter Hinweis auf eine angeblich fehlende Zustimmung der Erben des Alleininhabers der Gemeinschuldnerin abspricht, ist ihr zunächst zuzugestehen, dass § 22 Abs 1 HGB das Recht zur Firmenfortführung von der ausdrücklichen Einwilligung des bisherigen Geschäftsinhabers oder seiner Erben abhängig macht. Umstritten ist nun, ob im Fall der Übertragung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns - wie hier - durch den Masseverwalter dessen Zustimmung genügt, oder ob der Gemeinschuldner selbst bzw dessen Erbe in die Firmenfortführung einwilligen muss. Schuhmacher (aaO § 17 Rz 3 mit Übersicht zum Meinungsstand) hält im Einklang mit der deutschen Rechtsprechung insbesondere bei Personengesellschaften die Zustimmung des Gemeinschuldners für erforderlich, wenn die Firma seinen bürgerlichen Namen enthält; einerseits weise der bürgerliche Name in tiefere Lebensbeziehungen des Menschen als die rein vermögensrechtlichen, andererseits solle das Konkursrecht dem Gemeinschuldner nicht die Möglichkeit erschweren, sich durch Neugründung eines Unternehmens unter seinem Namen eine neue wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Demgegenüber vertritt Bokelmann (in Münchener Kommentar zum HGB, § 22 Rz 55 und 57) die Ansicht, der Konkursverwalter dürfe auch in den angesprochenen Fällen das Unternehmen zusammen mit der Firma allein, also ohne Mitwirkung des Gemeinschuldners, übertragen, sei letzterer doch bei erneuter Unternehmensgründung - etwa bei Gründung einer Einpersonen-GmbH - nicht unbedingt auf seinen bürgerlichen Namen angewiesen; den Interessen des Gemeinschuldners seien diejenigen der von ihm geschädigten Gläubiger gegenüberzustellen, die in bestmöglicher Weise Befriedigung erlangen müssten.Soweit die Klägerin der Beklagten ein Recht auf Firmenfortführung unter Hinweis auf eine angeblich fehlende Zustimmung der Erben des Alleininhabers der Gemeinschuldnerin abspricht, ist ihr zunächst zuzugestehen, dass Paragraph 22, Absatz eins, HGB das Recht zur Firmenfortführung von der ausdrücklichen Einwilligung des bisherigen Geschäftsinhabers oder seiner Erben abhängig macht. Umstritten ist nun, ob im Fall der Übertragung des Unternehmens eines Einzelkaufmanns - wie hier - durch den Masseverwalter dessen Zustimmung genügt, oder ob der Gemeinschuldner selbst bzw dessen Erbe in die Firmenfortführung einwilligen muss. Schuhmacher (aaO Paragraph 17, Rz 3 mit Übersicht zum Meinungsstand) hält im Einklang mit der deutschen Rechtsprechung insbesondere bei Personengesellschaften die Zustimmung des Gemeinschuldners für erforderlich, wenn die Firma seinen bürgerlichen Namen enthält; einerseits weise der bürgerliche Name in tiefere Lebensbeziehungen des Menschen als die rein vermögensrechtlichen, andererseits solle das Konkursrecht dem Gemeinschuldner nicht die Möglichkeit erschweren, sich durch Neugründung eines Unternehmens unter seinem Namen eine neue wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Demgegenüber vertritt Bokelmann (in Münchener Kommentar zum HGB, Paragraph 22, Rz 55 und 57) die Ansicht, der Konkursverwalter dürfe auch in den angesprochenen Fällen das Unternehmen zusammen mit der Firma allein, also ohne Mitwirkung des Gemeinschuldners, übertragen, sei letzterer doch bei erneuter Unternehmensgründung - etwa bei Gründung einer Einpersonen-GmbH - nicht unbedingt auf seinen bürgerlichen Namen angewiesen; den Interessen des Gemeinschuldners seien diejenigen der von ihm geschädigten Gläubiger gegenüberzustellen, die in bestmöglicher Weise Befriedigung erlangen müssten.

Die aufgeworfene Streitfrage muss hier nicht entschieden werden. Selbst bei Anerkennung eines Zustimmungsrechts des Gemeinschuldners ist nämlich beim vorliegenden Sachverhalt zu berücksichtigen, dass der Gemeinschuldner noch vor der Veräußerung seines Unternehmens verstorben ist, sein allfälliges Zustimmungsrecht daher auf seine Erben oder - vor Einantwortung - auf den Verlassenschaftskurator als Vertreter des ruhenden Nachlasses übergegangen wäre. War nun nach den Feststellungen ein Verlassenschaftskurator bestellt, und hat dieser dem Vertrag zwischen Masseverwalter und Beklagter zugestimmt, mit dem der Beklagten das Recht eingeräumt wird, in ihrer Firma den bürgerlichen Namen des Gemeinschuldners zu führen, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 22 HGB vollständig erfüllt. Dass der Verlassenschaftskurator infolge eines nur eingeschränkten Wirkungsbereichs zur Abgabe einer solchen Zustimmungserklärung nicht befugt gewesen wäre, hat die Klägerin weder behauptet, noch ist solches dem Akt zu entnehmen.Die aufgeworfene Streitfrage muss hier nicht entschieden werden. Selbst bei Anerkennung eines Zustimmungsrechts des Gemeinschuldners ist nämlich beim vorliegenden Sachverhalt zu berücksichtigen, dass der Gemeinschuldner noch vor der Veräußerung seines Unternehmens verstorben ist, sein allfälliges Zustimmungsrecht daher auf seine Erben oder - vor Einantwortung - auf den Verlassenschaftskurator als Vertreter des ruhenden Nachlasses übergegangen wäre. War nun nach den Feststellungen ein Verlassenschaftskurator bestellt, und hat dieser dem Vertrag zwischen Masseverwalter und Beklagter zugestimmt, mit dem der Beklagten das Recht eingeräumt wird, in ihrer Firma den bürgerlichen Namen des Gemeinschuldners zu führen, sind die Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 22, HGB vollständig erfüllt. Dass der Verlassenschaftskurator infolge eines nur eingeschränkten Wirkungsbereichs zur Abgabe einer solchen Zustimmungserklärung nicht befugt gewesen wäre, hat die Klägerin weder behauptet, noch ist solches dem Akt zu entnehmen.

Welches Interesse schutzwürdiger ist, wenn zwei Schutzrechte (hier: Firmen) miteinander konkurrieren, ist nach dem Prioritätsprinzip zu bestimmen, wonach idR derjenige, der ein Kennzeichen zuerst gebraucht, das bessere Recht besitzt (ÖBl 1993, 245 - COS mwN; EvBl 2000/113 = MR 2000, 8 = ÖBl 2000, 134 - ortig.at). Da sich die Beklagte auf eine fortgeführte Firma berufen kann, die prioritätsälter ist als jene der Klägerin, haben die Vorinstanzen das Klagebegehren zu Recht abgewiesen. Der Revision kann somit kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, Absatz eins,, 50 Absatz eins, ZPO.