TE OGH 2001/4/25 3Ob321/00b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Johannes P*****, gegen die verpflichteten Parteien 1. Liesbeth F*****, und 2. Dr. Herbert F*****, beide vertreten durch Dr. Ulrike Christine Walter, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 392.206,48 sA, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg (Punkt I.1) vom 24. Oktober 2000, GZ 21 R 93/00z-26, womit der Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Stockerau (Punkt 3.) vom 28. Jänner 2000, GZ 2 E 76/99w-23, "zurückgewiesen" wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Johannes P*****, gegen die verpflichteten Parteien 1. Liesbeth F*****, und 2. Dr. Herbert F*****, beide vertreten durch Dr. Ulrike Christine Walter, Rechtsanwältin in Wien, wegen S 392.206,48 sA, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg (Punkt römisch eins.1) vom 24. Oktober 2000, GZ 21 R 93/00z-26, womit der Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Stockerau (Punkt 3.) vom 28. Jänner 2000, GZ 2 E 76/99w-23, "zurückgewiesen" wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 20. 1. 1999 wurde der betreibenden Partei zur Sicherung ihrer Kostenforderung von S 392.206,48 sA aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil erster Instanz gegen die verpflichteten Parteien ua die Exekution durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechts auf einer den Verpflichteten je zur Hälfte gehörenden Liegenschaft bewilligt. Das Erstgericht trug weiters der betreibenden Partei den Erlag einer Sicherheitsleistung von S 300.000 auf, wobei es aussprach, dass der Beschluss erst nach Erlag dieser Sicherheitsleistung wirksam sei. Das Gesuch um Vormerkung des Pfandrechtes wurde "bis zum Einlangen des Kostenvorschusses" im Grundbuch angemerkt. Die Sicherheitsleistung wurde nicht erlegt.

Nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels beantragte der betreibende Gläubiger (ON 21), "die beantragte zwangsweise Pfandrechtsbegründung vorzunehmen und das Verfahren in Richtung einer Zwangsversteigerung der Liegenschaft fortzusetzen".

Die Verpflichteten beantragten (ON 22), die Exekution aufzuheben und die "Anmerkung des Pfandrechtes" zu löschen.

Das Erstgericht wies den Antrag der betreibenden Partei ab und ordnete an, diese Abweisung sei im Grundbuch anzumerken; nach Rechtskraft sei die Anmerkung des Gesuches um Vormerkung des Pfandrechtes zu löschen. Zur Begründung führte das Erstgericht aus, der Eintritt der Vollstreckbarkeit bzw Rechtskraft des der Sicherungsexekution zugrundeliegenden Titels ersetze nicht den Erlag der angeordneten Sicherheitsleistung durch die betreibende Partei; die Anordnung einer Sicherheitsleistung wäre ansonsten sinnlos.

Das Rekursgericht wies den Rekurs des betreibenden Gläubigers zurück und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil, soweit überblickbar, höchstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob der Nichterlag der Sicherheitsleistung die Umwandlung der Sicherungsexekution in eine Befriedigungsexekution hindert, nicht vorliege.

Zur Begründung führte das Rekursgericht aus, mangels Erlags der Sicherheitsleistung sei es zu keiner Pfandrechtsvormerkung gekommen und sei die rangwahrende Wirkung der Sicherungsexekution nicht eingetreten. Die durch die Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels bewirkte Umwandlung der Sicherungsexekution würde dann sogleich die zwangsweise Pfandrechtsbegründung als nächste (und damit auch als erste) Vollzugshandlung erfordern. Damit bestimme sich der grundbücherliche Rang nicht nach dem Zeitpunkt des Antrags auf Bewilligung der Sicherungsexekution, sondern mangels Erlags der Sicherheitsleistung nach dem Zeitpunkt des Antrags auf Vornahme weiterer Vollzugsschritte, weshalb das zwangsweise Pfandrecht hier bestenfalls im Rang der zu C-LNR 14a angemerkten Abweisung des Antrags auf zwangsweise Pfandrechtsbegründung samt Zwangsversteigerung einverleibt werden könnte. Wie aus dem öffentlichen Grundbuch jedoch ersichtlich sei, habe der betreibende Gläubiger zwischenzeitig im unmittelbar nachfolgenden Rang unter C-LNR 15a für dieselbe Forderung eine zwangsweise Pfandrechtsbegründung erwirkt. Hafte für eine Forderung bereits ein Pfandrecht im Grundbuch, so bestehe kein Rechtsschutzinteresse für die Einverleibung eines Pfandrechts für diese Forderung im unmittelbar vorangehenden Rang, weil für den betreibenden Gläubiger dadurch keine Besserstellung zu erzielen sei. Dem Rekurswerber mangle es an der Beschwer, die auch im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung vorliegen müsse. Falle sie nach Einlangen des Rechtsmittels weg, sei das ursprünglich zulässige Rechtsmittel zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO nicht gebunden ist, nicht zulässig.Der Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, ZPO nicht gebunden ist, nicht zulässig.

Ob eine Entscheidung anfechtbar ist und mit welchem Rechtsmittel das zu geschehen hat, hängt nicht davon ab, welche Entscheidungsform das Gericht tatsächlich gewählt hat, sondern nur davon, welche Entscheidungsform die richtige ist; ein Vergreifen in der Entscheidungsform hat keinen Einfluss darauf, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (3 Ob 152/00z; Kodek in Rechberger, ZPO**2 Rz 6 Vor § 461 mit Hinweisen auf die Rsp).Ob eine Entscheidung anfechtbar ist und mit welchem Rechtsmittel das zu geschehen hat, hängt nicht davon ab, welche Entscheidungsform das Gericht tatsächlich gewählt hat, sondern nur davon, welche Entscheidungsform die richtige ist; ein Vergreifen in der Entscheidungsform hat keinen Einfluss darauf, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (3 Ob 152/00z; Kodek in Rechberger, ZPO**2 Rz 6 Vor Paragraph 461, mit Hinweisen auf die Rsp).

Das Rekursgericht hat über Rekurs des betreibenden Gläubigers den erstinstanzlichen Beschluss inhaltlich geprüft und auch nicht die Frage der Beschwer, sondern die Frage, ob der Nichterlag der Sicherheitsleistung die Umwandlung der Sicherungsexekution in eine Befriedigungsexekution hindert, als erheblich bezeichnet. Wenngleich das Rekursgericht zwar den Rekurs des betreibenden Gläubigers sodann mangels Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen hat, so hat es doch den erstgerichtlichen Beschluss gleichzeitig sachlich geprüft und gebilligt. Dies stellt jedoch eine Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses dar (vgl 3 Ob 152/00z; RZ 1977/37).Das Rekursgericht hat über Rekurs des betreibenden Gläubigers den erstinstanzlichen Beschluss inhaltlich geprüft und auch nicht die Frage der Beschwer, sondern die Frage, ob der Nichterlag der Sicherheitsleistung die Umwandlung der Sicherungsexekution in eine Befriedigungsexekution hindert, als erheblich bezeichnet. Wenngleich das Rekursgericht zwar den Rekurs des betreibenden Gläubigers sodann mangels Rechtsschutzinteresses zurückgewiesen hat, so hat es doch den erstgerichtlichen Beschluss gleichzeitig sachlich geprüft und gebilligt. Dies stellt jedoch eine Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses dar vergleiche 3 Ob 152/00z; RZ 1977/37).

Der gemäß § 78 EO, § 528 Abs 2 Z 2 ZPO damit jedenfalls unzulässige Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers ist daher zurückzuweisen.Der gemäß Paragraph 78, EO, Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO damit jedenfalls unzulässige Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers ist daher zurückzuweisen.