TE OGH 2001/5/8 14Os8/01

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus Werner H***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 8. November 2000, GZ 38 Vr 343/00-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus Werner H***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 8. November 2000, GZ 38 römisch fünf r 343/00-59, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus Werner H***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 (vierter Fall) SMG (I) und des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB (II) sowie der Vergehen des versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2, 15 StGB (III 1 a und b) sowie des Diebstahls nach § 127 StGB (III 2) schuldig erkannt und gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf die Urteile des Landesgerichtes Salzburg vom 24. März 2000, AZ 38 EVr 38/00, womit er der Vergehen der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 (81 Z 1) StGB, des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB und des Diebstahls nach § 127 StGB schuldig gesprochen worden war, sowie vom 19. Mai 2000, AZ 38 EVr 830/00, welches Schuldsprüche in Bezug auf die Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB und der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB enthielt, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Markus Werner H***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, (vierter Fall) SMG (römisch eins) und des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins, StGB (römisch II) sowie der Vergehen des versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2,, 15 StGB (römisch III 1 a und b) sowie des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB (römisch III 2) schuldig erkannt und gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB unter Bedachtnahme auf die Urteile des Landesgerichtes Salzburg vom 24. März 2000, AZ 38 EVr 38/00, womit er der Vergehen der Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach Paragraph 89, (81 Ziffer eins,) StGB, des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 3, erster Fall StGB und des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB schuldig gesprochen worden war, sowie vom 19. Mai 2000, AZ 38 EVr 830/00, welches Schuldsprüche in Bezug auf die Vergehen der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB und der gefährlichen Drohung nach Paragraph 107, Absatz eins, StGB enthielt, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Soweit im Rechtsmittelverfahren hier von Bedeutung hat Markus Werner H***** in Salzburg

I) zwischen Juni und August 1998 den bestehenden Vorschriften zuwiderrömisch eins) zwischen Juni und August 1998 den bestehenden Vorschriften zuwider

Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich ca 800 Gramm Cannabisharz, durch Verkauf an die abgesondert verfolgten und bereits rechtskräftig verurteilten Sefik F***** und Alexander S***** in Verkehr gesetzt;Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich ca 800 Gramm Cannabisharz, durch Verkauf an die abgesondert verfolgten und bereits rechtskräftig verurteilten Sefik F***** und Alexander S***** in Verkehr gesetzt;

II) am 14. Mai 1998 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den Genannten fremde bewegliche Sachen, nämlich überwiegend technische Geräte im Wert von insgesamt ca 50.000 S, dem Christoph Z***** durch Einbruch in dessen Wohnung mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;römisch II) am 14. Mai 1998 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit den Genannten fremde bewegliche Sachen, nämlich überwiegend technische Geräte im Wert von insgesamt ca 50.000 S, dem Christoph Z***** durch Einbruch in dessen Wohnung mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

III) 2. am 14. Juni 1999 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Anton G***** einen Schlüsselbund und eine optische Sonnenbrille in unbekanntem Wert dem Gerhard F***** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.römisch III) 2. am 14. Juni 1999 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Anton G***** einen Schlüsselbund und eine optische Sonnenbrille in unbekanntem Wert dem Gerhard F***** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die vom Angeklagten gegen die Schuldsprüche I und II aus § 281 Abs 1 Z 9 lit a und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.Die vom Angeklagten gegen die Schuldsprüche römisch eins und römisch II aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a und 10 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die "Feststellungsmängel" (der Sache nach einen Rechtsmangel infolge fehlender Feststellungen) zur subjektiven Tatseite relevierende Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht die Urteilskonstatierungen, der Angeklagte habe hinsichtlich der in Rede stehenden Taten jeweils vorsätzlich gehandelt (US 6, 7) und Zusammenrechnungsvorsatz hinsichtlich der im folgenden Absatz dargestellten großen Menge ebenso gehabt wie Bereicherungsvorsatz im Blick auf das Einbruchsdiebstahlsfaktum (US 16).Die "Feststellungsmängel" (der Sache nach einen Rechtsmangel infolge fehlender Feststellungen) zur subjektiven Tatseite relevierende Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) übergeht die Urteilskonstatierungen, der Angeklagte habe hinsichtlich der in Rede stehenden Taten jeweils vorsätzlich gehandelt (US 6, 7) und Zusammenrechnungsvorsatz hinsichtlich der im folgenden Absatz dargestellten großen Menge ebenso gehabt wie Bereicherungsvorsatz im Blick auf das Einbruchsdiebstahlsfaktum (US 16).

Dem mangels Sicherstellung des Suchtgifts von den Tatrichtern im Schätzungswege (nach den Erfahrungen durchschnittlicher Straßenverkaufsqualität) angenommenen THC-Gehalt von 6 % lagen der Beschwerde (inhaltlich Z 5) zuwider sehr wohl Beweisquellen zugrunde:Dem mangels Sicherstellung des Suchtgifts von den Tatrichtern im Schätzungswege (nach den Erfahrungen durchschnittlicher Straßenverkaufsqualität) angenommenen THC-Gehalt von 6 % lagen der Beschwerde (inhaltlich Ziffer 5,) zuwider sehr wohl Beweisquellen zugrunde:

Der als glaubwürdig erachtete (US 10) Sefik F***** hatte nämlich erklärt, das vom Angeklagten erworbene Suchtgift sei (sogar) von guter Qualität gewesen (S 53/I).

Nominell unter Z 10 bekämpft der Angeklagte mit der Forderung, das Erstgericht hätte feststellen sollen, dass seine Täterschaft zu Faktum I nicht erwiesen sei und ihm nur das Vergehen nach "§ 27 SMG" in Bezug auf seinen Eigenkonsum von Cannabisharz angelastet werden könne, in im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung.Nominell unter Ziffer 10, bekämpft der Angeklagte mit der Forderung, das Erstgericht hätte feststellen sollen, dass seine Täterschaft zu Faktum römisch eins nicht erwiesen sei und ihm nur das Vergehen nach "§ 27 SMG" in Bezug auf seinen Eigenkonsum von Cannabisharz angelastet werden könne, in im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Durch die gesonderte rechtliche Unterstellung der zu II und III 2 des Schuldspruchs bezeichneten Taten als Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und zusätzlich als Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB wurde das Strafgesetz unrichtig angewendet (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO). Nach ständiger Judikatur sind zufolge § 29 StGB alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Diebstähle, mögen sie auch weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen oder jeder für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Subsumtionseinheit sui generis zusammenzufassen (Ratz in WK2 § 29 Rz 5 ff). Dem Angeklagten fällt daher in diesem Zusammenhang nur das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB zur Last.Durch die gesonderte rechtliche Unterstellung der zu römisch II und römisch III 2 des Schuldspruchs bezeichneten Taten als Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins, StGB und zusätzlich als Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB wurde das Strafgesetz unrichtig angewendet (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO). Nach ständiger Judikatur sind zufolge Paragraph 29, StGB alle in einem Verfahren demselben Täter angelasteten Diebstähle, mögen sie auch weder örtlich noch zeitlich zusammenhängen oder jeder für sich rechtlich verschiedener Art sein, bei der rechtlichen Beurteilung zu einer Subsumtionseinheit sui generis zusammenzufassen (Ratz in WK2 Paragraph 29, Rz 5 ff). Dem Angeklagten fällt daher in diesem Zusammenhang nur das Verbrechen des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins, StGB zur Last.

Diese Gesetzesverletzung wirkte sich indes für den Angeklagten nicht nachteilig im Sinn des § 290 Abs 1 StPO aus, weil sie in die Strafbemessung des Erstgerichtes nicht gegen § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StGB verstoßend Eingang gefunden hat (Ratz aaO Rz 6 aE, 14 Os 137/99, zuletzt 14 Os 26/01): Die Tatrichter haben nämlich neben der Faktenwiederholung lediglich das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit vier Vergehen als erschwerend gewertet (US 17), also - wie aus obiger Auflistung der dem Schuldspruch hier und in den beiden "Bedachtnahmeverfahren" unterliegenden (fünf) Vergehen ersichtlich - jenes des Diebstahls eben gerade nicht zusätzlich aggravierend in Rechnung gestellt.Diese Gesetzesverletzung wirkte sich indes für den Angeklagten nicht nachteilig im Sinn des Paragraph 290, Absatz eins, StPO aus, weil sie in die Strafbemessung des Erstgerichtes nicht gegen Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StGB verstoßend Eingang gefunden hat (Ratz aaO Rz 6 aE, 14 Os 137/99, zuletzt 14 Os 26/01): Die Tatrichter haben nämlich neben der Faktenwiederholung lediglich das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit vier Vergehen als erschwerend gewertet (US 17), also - wie aus obiger Auflistung der dem Schuldspruch hier und in den beiden "Bedachtnahmeverfahren" unterliegenden (fünf) Vergehen ersichtlich - jenes des Diebstahls eben gerade nicht zusätzlich aggravierend in Rechnung gestellt.

Dass in einer künftigen Strafregisterauskunft zwei Delikte des Diebstahls aufscheinen werden, gereicht dem Angeklagten nicht zum Nachteil, kommt diesem Umstand doch einerseits keine Relevanz für eine allfällige Rückfallsqualifikation zu und ist er andererseits für jeden damit relevant Befassten sogleich als Fehler erkennbar.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten ist das Oberlandesgericht Linz zuständig (§ 285i StPO).Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten ist das Oberlandesgericht Linz zuständig (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, StPO begründet.