TE Vwgh Erkenntnis 2007/1/30 2005/21/0337

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Thurin, über die Beschwerde des F, vertreten durch Solicitor Edward W. Daigneault, 1170 Wien, Hernalser Gürtel 47/4 (Einvernehmensanwalt Mag. Dr. Andreas Nödl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Salztorgasse 2/11), gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion Burgenland vom 9. August 2005, Zl. Fr- 163/04, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein nigerianischen Staatsangehöriger, reiste am 19. Oktober 2003 illegal in das Bundesgebiet ein und beantragte die Gewährung von Asyl. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des UBAS vom 5. Jänner 2005 rechtskräftig abgewiesen, die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit hg. Beschluss vom 30. Juni 2005, Zl. 2005/20/0189, abgelehnt.

Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 25. August 2004 wurde der Beschwerdeführer wegen § 27 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, erster Fall SMG sowie § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten (davon sechs Monate bedingt nachgesehen) verurteilt. Er habe am 22. Juli 2004 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Mittäter zwölf Kugeln Kokain an verschiedene Personen verkauft bzw. weiterzugeben versucht. Der unbedingt verhängte Teil dieser Freiheitsstrafe wurde bis zum 22. Oktober 2004 vollzogen.

Mit - ebenfalls rechtskräftigem - Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 3. Mai 2005 wurde der Beschwerdeführer wegen § 27 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2, erster Fall SMG und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt; die mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 25. August 2004 gewährte bedingte Strafnachsicht wurde widerrufen. Er habe von Ende Februar bis zum 31. März 2005 gewerbsmäßig vier Kugeln Kokain und zwei Kugeln Heroin an unbekannte Suchtgiftkonsumenten verkauft, vier Kugeln Heroin (bei seiner Festnahme am 31. März 2005) zu verkaufen versucht sowie drei Kugeln Heroin und vier Kugeln Kokain für einen bevorstehenden Weiterverkauf bereitgehalten.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2004 verhängte die Bundespolizeidirektion Eisenstadt über den Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 des (bis zum 31. Dezember 2005 in Geltung gestandenen) Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot. In der Begründung wurde auf das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 25. August 2004 und die diesem Urteil zu Grunde liegenden Tathandlungen verwiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 9. August 2005 wies die belangte Behörde die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm den §§ 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 37 und 39 FrG ab und erließ das Aufenthaltsverbot unbefristet.

In ihrer Begründung stellte sie zunächst die eingangs wiedergegebenen Urteile vom 25. August 2004 und vom 3. Mai 2005 sowie die ihnen zu Grunde liegenden Tathandlungen und die Rechtslage dar. Innerhalb kurzer Zeit wiederholte Suchtmitteldelikte bewirkten eine - auch für die Zukunft zu besorgende - schwer wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Der Beschwerdeführer habe noch in seiner Berufung angekündigt, zufolge des nunmehrigen Bezuges einer Grundversorgung nicht mehr straffällig werden zu "müssen", sei aber dennoch rasch einschlägig rückfällig geworden. Dies zeige seine mangelnde Verbundenheit mit der österreichischen Rechtsordnung, weshalb eine Prognoseentscheidung zu seinen Gunsten nicht getroffen werden könne.

Der Beschwerdeführer habe in seiner Einvernahme vor der Bundespolizeidirektion Eisenstadt weder familiäre noch berufliche oder sonstige Bindungen in Österreich angeführt. Eine Ausübung des durch § 36 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessens zu seinen Gunsten komme somit nicht in Betracht.

Unter Bedachtnahme auf die schwer wiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch seine in zwei Verurteilungen zum Ausdruck kommenden strafbaren Verhaltensweisen könnten keine "Prognosetendenzen" zu seinen Gunsten erkannt werden. Ein Wegfall des Grundes für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes sei somit nicht vorhersehbar, sodass die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes angemessen erscheine.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Nicht-Erlassung eines über 10 Jahre hinausgehenden Aufenthaltsverbotes und in (s)einem Recht auf eine Berufungsbehörde" verletzt. Dazu führt er (zusammengefasst) aus, im Hinblick auf seine zweite Verurteilung "hätte zunächst die erste Instanz eine weitere Entscheidung über ein (weiter gehendes) Aufenthaltsverbot treffen müssen". Der belangten Behörde als Berufungsinstanz komme eine derartige Befugnis nicht zu; sie hätte überdies nicht nach Ergehen seiner zweiten Verurteilung "ihren Berufungsbescheid nachträglich abändern dürfen".

Dem ist zu entgegnen, dass die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG im Regelfall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden hat. Dabei ist sie berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60 AVG) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

Aus dem in § 65 AVG normierten Fehlen eines Neuerungsverbots folgt weiters, dass auch die Berufungsbehörde grundsätzlich berechtigt ist, auf neue, erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides eingetretene Umstände Bedacht zu nehmen und sie ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen (vgl. etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), bei E 281 und E 284 zu § 66 AVG wiedergegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Auch handelt es sich bei einem Aufenthaltsverbot nicht um eine (dem Verbot der reformatio in peius des § 51 Abs. 6 VStG unterliegende) Strafe, sondern um eine administrativ-rechtliche Maßnahme, sodass sich auch unter diesem Gesichtspunkt die Abänderung des angefochtenen Bescheides erster Instanz durch die Berufungsbehörde zum Nachteil des Berufungswerbers nicht als rechtswidrig erweist (vgl. zum Ganzen etwa die hg. Erkenntnisse vom 14. April 1994, Zl. 94/18/0123, vom 17. November 1994, Zl. 93/18/0581, und vom 8. September 2005, Zl. 2003/18/0221).

Weiters macht der Beschwerdeführer geltend, sein strafbares Verhalten sei insgesamt nicht derart schwer gewesen, dass ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gerechtfertigt wäre. Bereits das (erstinstanzlich verhängte) zehnjährige Aufenthaltsverbot sei zu hoch angesetzt gewesen, sodass es die belangte Behörde aus Anlass seiner zweiten Verurteilung dabei hätte bewenden lassen müssen.

Diesem Vorbringen ist zunächst die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität entgegenzuhalten. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer durch mehrere Monate hindurch wiederholt Suchtgift weitergegeben oder weiterzugeben versucht. Selbst nach der eingangs dargestellten gerichtlichen Verurteilung vom 25. August 2004 und dem damit (erstmalig) verbundenen Verspüren des Übels eines Freiheitsentzuges ist er - auch ungeachtet des im Berufungsstadium anhängigen Aufenthaltsverbotsverfahrens - rasch und wiederholt einschlägig rückfällig geworden. Die zweite Verurteilung vom 3. Mai 2005 erfolgte überdies wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung. Insgesamt lässt das Fehlverhalten des Beschwerdeführers somit eine massive Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen befürchten, sodass der von der belangten Behörde angestellten Beurteilung nicht entgegengetreten werden kann (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/21/0048, vom 17. Jänner 2006, Zl. 2006/18/0001, und vom 8. November 2006, Zl. 2004/18/0082).

Dass § 37 Abs. 1 oder Abs. 2 FrG dem gegenständlichen Aufenthaltsverbot entgegenstünde oder die Ermessensübung nach § 36 Abs. 1 FrG fehlerhaft wäre, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.

Nach dem Gesagten haftet dem bekämpften Bescheid keine Rechtswidrigkeit an, sodass die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 30. Jänner 2007