TE OGH 2001/5/22 10ObS142/01g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Ulrike Legner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Otmar H*****, Polizeibeamter in Ruhe, *****, vertreten durch Dr. Alexander Hacker, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Josefstädter Straße 80, 1081 Wien, vertreten durch Dr. Hans Houska, Rechtsanwalt in Wien, wegen Versehrtenrente, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. Februar 2001, GZ 11 Rs 289/00z-45, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 4. Juli 2000, GZ 11 Cgs 46/97i-37, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Urteile der Vorinstanzen insgesamt lauten:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger zur Abgeltung der Folgen des Dienstunfalls vom 31. 8. 1994 eine Versehrtenrente zu gewähren, besteht dem Grunde nach zu Recht, und zwar

a) für den Zeitraum von 1. 12. 1994 bis 30. 9. 1995 im Ausmaß von 100% der Vollrente zuzüglich Zusatzrente für Schwerversehrte und Kinderzuschuss für ein Kind und

b) für den Zeitraum ab 1. 10. 1995 im Ausmaß von 30% der Vollrente.

Das Mehrbegehren des Klägers auf Zuspruch einer Versehrtenrente in einem über 30% der Vollrente hinausgehenden Ausmaß ab 1. 10. 1995 wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, bis zur Erlassung des die Höhe der Versehrtenrente bestimmenden Bescheides eine vorläufige Zahlung von S 14.530,80 monatlich vom 1. 12. 1994 bis 31. 12. 1994, von S 14.922,-- monatlich vom 1. 1. 1995 bis 30. 9. 1995 und von S 2.000,-- monatlich ab 1. 10. 1995 an die klagende Partei zu erbringen, wobei die bis zur Zustellung des Urteils fällig gewordenen monatlichen Beträge abzüglich bereits geleisteter Beträge binnen 14 Tagen und die zukünftig fällig werdenden Zahlungen jeweils am Monatsersten im Nachhinein an die klagende Partei zu zahlen sind.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 21.428,64 (darin S 3.571,44 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 9.975,84 bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.662,64 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 22. 5. 1967 geborene Kläger erlitt am 31.8.1994 als Polizeibeamter einen Dienstunfall.

Mit Bescheid vom 2. 4. 1997 gewährte ihm die beklagte Partei vom 1. 12. 1994 bis 30. 9. 1995 eine Versehrtenrente im Ausmaß von 100% der Vollrente einschließlich Zusatzrente für Schwerversehrte und Kinderzuschuss für ein Kind; über den 30. 9. 1995 hinaus wurde eine weitere Leistung im Hinblick auf die mit 10 v.H. eingeschätzte Minderung der Erwerbsfähigkeit abgelehnt.

Das Erstgericht sprach dem Kläger ab 1. 10. 1995 eine Versehrtenrente im Ausmaß von 30 v.H. zu.

Das Berufungsgericht verwarf die gegen dieses Urteil wegen Nichtigkeit erhobene Berufung und gab im Übrigen der Berufung nicht Folge.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Klägers wegen "Nichtigkeit ... verbunden mit den Revisionsgründen gemäß § 503 Z 3 und 4 ZPO" mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wird.Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Klägers wegen "Nichtigkeit ... verbunden mit den Revisionsgründen gemäß Paragraph 503, Ziffer 3 und 4 ZPO" mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Ersturteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wird.

Die beklagte Partei beantragt, die Revision abzuweisen.

Die Revision ist nicht berechtigt.

1. Ist das Berufungsgericht in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche verneint, dann ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr möglich (RIS-Justiz RS0042981; SZ 68/3 mwN; Kodek in Rechberger**2 § 503 ZPO Rz 2 mwN). Dies folgt schon aus der Unanfechtbarkeit des berufungsgerichtlichen Beschlusses, mit dem die Nichtigkeitsberufung verworfen wurde (§ 519 ZPO; SZ 68/195). Dem Obersten Gerichtshof ist daher ein (neuerliches) Eingehen auf die in der Revision wiederholten Berufungsausführungen zur Nichtigkeit verwehrt.1. Ist das Berufungsgericht in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen und hat eine solche verneint, dann ist die Wahrnehmung dieser Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr möglich (RIS-Justiz RS0042981; SZ 68/3 mwN; Kodek in Rechberger**2 Paragraph 503, ZPO Rz 2 mwN). Dies folgt schon aus der Unanfechtbarkeit des berufungsgerichtlichen Beschlusses, mit dem die Nichtigkeitsberufung verworfen wurde (Paragraph 519, ZPO; SZ 68/195). Dem Obersten Gerichtshof ist daher ein (neuerliches) Eingehen auf die in der Revision wiederholten Berufungsausführungen zur Nichtigkeit verwehrt.

Die Revision ist somit, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, mit Beschluss zurückzuweisen.

2. Soweit der Kläger - zumindest implizit - auch die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung releviert, ist ihm zu entgegnen, dass sich Aktenwidrigkeit auf Sachverhaltsfeststellungen beziehen muss, die auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden. Sie kann auch dann vorliegen, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismäßige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen oder eine Feststellung durch Schlussfolgerung gewonnen wurde (Kodek in Rechberger**2 § 503 ZPO Rz 4 mwN).2. Soweit der Kläger - zumindest implizit - auch die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung releviert, ist ihm zu entgegnen, dass sich Aktenwidrigkeit auf Sachverhaltsfeststellungen beziehen muss, die auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden. Sie kann auch dann vorliegen, wenn für eine Tatsachenfeststellung überhaupt keine beweismäßige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn eine allenfalls mögliche Feststellung nicht getroffen oder eine Feststellung durch Schlussfolgerung gewonnen wurde (Kodek in Rechberger**2 Paragraph 503, ZPO Rz 4 mwN).

Worin in diesem Sinn eine Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils liegen soll, wird vom Revisionswerber nicht aufgezeigt und ist auch nicht erkennbar.

Zutreffenderweise hat das Berufungsgericht die in der Berufung enthaltene Rechtsrüge des Klägers als nicht gesetzmäßig ausgeführt beurteilt. Eine nicht gehörig ausgeführte Rechtsrüge kann nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043573).

Somit ist der Revision ein Erfolg zu versagen. Das angefochtene Urteil ist mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die im Bescheid der beklagten Partei vom 2. 4. 1997 enthaltene, gemäß § 71 Abs 2 ASGG als unwiderruflich anerkannt anzusehende Leistungsverpflichtung für den Zeitraum 1. 12. 1994 bis 30. 9. 1995 in den Urteilsspruch aufzunehmen ist. Dies gilt auch für die Festsetzung einer vorläufigen Zahlung, deren Höhe den im angefochtenen Bescheid genannten Ziffern entspricht.Somit ist der Revision ein Erfolg zu versagen. Das angefochtene Urteil ist mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die im Bescheid der beklagten Partei vom 2. 4. 1997 enthaltene, gemäß Paragraph 71, Absatz 2, ASGG als unwiderruflich anerkannt anzusehende Leistungsverpflichtung für den Zeitraum 1. 12. 1994 bis 30. 9. 1995 in den Urteilsspruch aufzunehmen ist. Dies gilt auch für die Festsetzung einer vorläufigen Zahlung, deren Höhe den im angefochtenen Bescheid genannten Ziffern entspricht.

Gemäß § 409 Abs 1 ZPO war eine 14tägige Leistungsfrist für die bis zur Zustellung dieses Urteils fällig gewordenen vorläufigen Zahlungen - soweit sie nicht bereits geleistet wurden - anzuordnen. Für die weiteren bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides fällig werdenden vorläufigen Zahlungen war im Hinblick auf die Bestimmung des § 45 Abs 1 B-KUVG, derzufolge die Renten aus der Unfallversicherung monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats ausgezahlt werden, auszusprechen, dass auch die vorläufigen Zahlungen jeweils am Ersten des Folgemonats im Nachhinein zu erbringen sind (vgl 10 ObS 45/99m und 10 ObS 256/00w).Gemäß Paragraph 409, Absatz eins, ZPO war eine 14tägige Leistungsfrist für die bis zur Zustellung dieses Urteils fällig gewordenen vorläufigen Zahlungen - soweit sie nicht bereits geleistet wurden - anzuordnen. Für die weiteren bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides fällig werdenden vorläufigen Zahlungen war im Hinblick auf die Bestimmung des Paragraph 45, Absatz eins, B-KUVG, derzufolge die Renten aus der Unfallversicherung monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats ausgezahlt werden, auszusprechen, dass auch die vorläufigen Zahlungen jeweils am Ersten des Folgemonats im Nachhinein zu erbringen sind vergleiche 10 ObS 45/99m und 10 ObS 256/00w).

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Obzwar der Kläger mit seinen Rechtsmitteln nicht mehr erreichte als einerseits die beklagte Partei in ihrem Bescheid und andererseits das Erstgericht in seinem Urteil zugesprochen hatte, war die Einbringung der Berufung sowie der Revision im Ergebnis notwendig, da aufgrund dieser Rechtsmittel der urteilsmäßige Zuspruch der bereits im Bescheid der beklagten Partei zuerkannten Leistung erfolgte (SSV-NF 3/31, 7/46).Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG. Obzwar der Kläger mit seinen Rechtsmitteln nicht mehr erreichte als einerseits die beklagte Partei in ihrem Bescheid und andererseits das Erstgericht in seinem Urteil zugesprochen hatte, war die Einbringung der Berufung sowie der Revision im Ergebnis notwendig, da aufgrund dieser Rechtsmittel der urteilsmäßige Zuspruch der bereits im Bescheid der beklagten Partei zuerkannten Leistung erfolgte (SSV-NF 3/31, 7/46).