TE OGH 2001/5/31 15Os40/01

Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Herbert B***** wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 17. Jänner 2001, GZ 14 Vr 1161/00-7, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Mag. Auner, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Herbert B***** wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 131 erster Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 17. Jänner 2001, GZ 14 römisch fünf r 1161/00-7, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Verteidigers Mag. Auner, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - im Schuldspruch zu Punkt 1) wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - im Schuldspruch zu Punkt 1) wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls sowie im Strafausspruch aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Herbert B***** ist schuldig, er hat am 21. November 2000 in Kapfenberg fremde bewegliche Sachen, nämlich drei Küchenmesser im Wert von 1.147 S, mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigten der Firma M***** wegzunehmen versucht und, hiebei auf frischer Tat betreten, den Kaufhausdetektiv Felix F***** durch die Äußerung "Wenn du mich nicht gehen lässt, dann steche ich dich ab" mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben bedroht, um sich die weggenommene Sache zu erhalten.

Er hat hiedurch das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 15, 127, 131 StGB begangen und wird hiefür sowie für das nach dem Punkt 2) des Schuldspruchs aufrecht bleibende Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 131 StGB unter Bedachtnahme auf § 28 StGB und unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 5 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu 75 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Die Höhe eines Tagessatzes wird mit 100 (einhundert) S bemessen.Er hat hiedurch das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127, 131 StGB begangen und wird hiefür sowie für das nach dem Punkt 2) des Schuldspruchs aufrecht bleibende Vergehen der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 131, StGB unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, StGB und unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 5 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit zu 75 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Die Höhe eines Tagessatzes wird mit 100 (einhundert) S bemessen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Mit seiner Berufung wird er auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert B***** (zu 1) des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall und (zu 2) des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Herbert B***** (zu 1) des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 131 erster Fall und (zu 2) des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 21. November 2000 in Kapfenberg 1) Verfügungsberechtigten der Firma M***** drei Küchenmesser im Wert von 1.147 S mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, wobei er bei seiner Betretung auf frischer Tat den Kaufhausdetektiv Felix F***** durch die Äußerung "Wenn du mich nicht gehen lässt, dann steche ich dich ab" mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedrohte, um sich die weggenommene Sache zu erhalten; sowie 2) eine fremde Sache vorsätzlich beschädigt, indem er mehrfach gegen eine Werkstättentüre im Euromarkt Kapfenberg trat und diese mit einem Brecheisen aufzubrechen versuchte, wobei er einen 25.000 S nicht übersteigenden Schaden herbeiführte.

Gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.Gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

Die Mängelrüge (Z 5) vermag mit den Behauptungen, für die tatrichterlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, der Angeklagte habe den ihn anhaltenden Detektiv bedroht, um sich die weggenommenen Waren zu erhalten, gebe es keine objektiven Beweismittel, es läge vielmehr eine unstatthafte Vermutung zum Nachteil des Angeklagten vor, dieser habe sich "in dubio pro reo" nur seiner Anhaltung entziehen wollen, keine Begründungsmängel im Sinn des behaupteten Nichtigkeitsgrundes darzutun, sondern erschöpft sich in einer in dieser Form unzulässigen Kritik an der - den Grundsätzen logischen Denkens nicht widersprechenden - Beweiswürdigung des Schöffengerichtes (US 7) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) vermag mit den Behauptungen, für die tatrichterlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite, der Angeklagte habe den ihn anhaltenden Detektiv bedroht, um sich die weggenommenen Waren zu erhalten, gebe es keine objektiven Beweismittel, es läge vielmehr eine unstatthafte Vermutung zum Nachteil des Angeklagten vor, dieser habe sich "in dubio pro reo" nur seiner Anhaltung entziehen wollen, keine Begründungsmängel im Sinn des behaupteten Nichtigkeitsgrundes darzutun, sondern erschöpft sich in einer in dieser Form unzulässigen Kritik an der - den Grundsätzen logischen Denkens nicht widersprechenden - Beweiswürdigung des Schöffengerichtes (US 7) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) ist, soweit sie auch hier behauptet, dass es dem Angeklagten nur darauf angekommen sei, sich einer Festnahme bzw Bestrafung zu entziehen, mangels Festhaltens an den tatrichterlichen Feststellungen nicht gesetzmäßig ausgeführt.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist, soweit sie auch hier behauptet, dass es dem Angeklagten nur darauf angekommen sei, sich einer Festnahme bzw Bestrafung zu entziehen, mangels Festhaltens an den tatrichterlichen Feststellungen nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Fehl schlägt sie auch mit der - für die hier gegebene Subsumtion nach § 131 StGB bedeutungslosen - Behauptung, die Äußerung des Angeklagten habe beim Bedrohten "nicht jenen peinvollen, das ganze Gemüt umfassenden Seelenzustand bewirkt, sondern allenfalls einen kurzfristigen Schrecken", sodass sie als bloße Unmutsäußerung nicht geeignet gewesen sei, ihn "tatsächlich in Furcht und Unruhe zu versetzen".Fehl schlägt sie auch mit der - für die hier gegebene Subsumtion nach Paragraph 131, StGB bedeutungslosen - Behauptung, die Äußerung des Angeklagten habe beim Bedrohten "nicht jenen peinvollen, das ganze Gemüt umfassenden Seelenzustand bewirkt, sondern allenfalls einen kurzfristigen Schrecken", sodass sie als bloße Unmutsäußerung nicht geeignet gewesen sei, ihn "tatsächlich in Furcht und Unruhe zu versetzen".

Das Verbrechen des räuberischen Diebstahls begeht ua, wer bei einem Diebstahl auf frischer Tat betreten, eine Person mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) bedroht, um sich die weggenommene Sache zu erhalten. Der - offenbar auf den hier nicht in Rede stehenden Tatbestand des § 107 StGB Bezug nehmenden - Beschwerde zuwider ist es demnach nicht erforderlich, dass die Drohung geeignet ist, jemanden in Furcht und Unruhe zu versetzen, oder dass der Bedrohte tatsächlich in Furcht und Unruhe versetzt wird. Vielmehr genügt es, wenn sich die Drohung - wie hier vorliegend - für den objektiven Beobachter in der Lage des Opfers zumindest als ernst gemeintes Inaussichtstellen einer vom Willen der Täter abhängigen - im Fall des Zuwiderhandelns unmittelbar bevorstehenden - Körperverletzung darstellt (vgl Eder-Rieder in WK2 § 142 Rz 28).Das Verbrechen des räuberischen Diebstahls begeht ua, wer bei einem Diebstahl auf frischer Tat betreten, eine Person mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (Paragraph 89, StGB) bedroht, um sich die weggenommene Sache zu erhalten. Der - offenbar auf den hier nicht in Rede stehenden Tatbestand des Paragraph 107, StGB Bezug nehmenden - Beschwerde zuwider ist es demnach nicht erforderlich, dass die Drohung geeignet ist, jemanden in Furcht und Unruhe zu versetzen, oder dass der Bedrohte tatsächlich in Furcht und Unruhe versetzt wird. Vielmehr genügt es, wenn sich die Drohung - wie hier vorliegend - für den objektiven Beobachter in der Lage des Opfers zumindest als ernst gemeintes Inaussichtstellen einer vom Willen der Täter abhängigen - im Fall des Zuwiderhandelns unmittelbar bevorstehenden - Körperverletzung darstellt vergleiche Eder-Rieder in WK2 Paragraph 142, Rz 28).

Berechtigt ist die Subsumtionsrüge hingegen, soweit sie die (nach herrschender Rechtsprechung [JBl 1995, 737 = NRsp 1994/231; JBl 1990, 670 = EvBl 1991/12] auch bei gleichzeitiger Qualifikation nach § 131 StGB rechtlich mögliche) Annahme eines bloßen Diebstahlsversuchs anstrebt:Berechtigt ist die Subsumtionsrüge hingegen, soweit sie die (nach herrschender Rechtsprechung [JBl 1995, 737 = NRsp 1994/231; JBl 1990, 670 = EvBl 1991/12] auch bei gleichzeitiger Qualifikation nach Paragraph 131, StGB rechtlich mögliche) Annahme eines bloßen Diebstahlsversuchs anstrebt:

Zwar kann der Diebstahl verhältnismäßig kleiner Sachen durch Einstecken (Verbergen in der Kleidung oder am Körper) grundsätzlich schon dann vollendet sein, wenn sich der Dieb noch im räumlichen Machtbereich des Bestohlenen aufhält. Voraussetzung für einen hiedurch erlangten Alleingewahrsam des Täters ist jedoch, dass der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr in der Lage ist, über die Sache zu verfügen, seine Wachsamkeit also nicht mehr ausgeschaltet werden muss. Wird der Dieb hingegen von einem Kontrollorgan des bisherigen Gewahrsamsinhabers bei der Tat beobachtet und ihm durch die Fortsetzung der Überwachung das Verbringen der Diebsbeute aus dessen Herrschaftsbereich unmöglich gemacht, so liegt nur versuchter Diebstahl vor. Setzt der Täter bei Betretung im letztgenannten Fall Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gegen das Kontrollorgan ein, um sich die somit noch nicht in seinem Allein-, sondern lediglich Mitgewahrsam befindliche Sache zu erhalten, haftet er (nur) für versuchten räuberischen Diebstahl (vgl Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 225 ff).Zwar kann der Diebstahl verhältnismäßig kleiner Sachen durch Einstecken (Verbergen in der Kleidung oder am Körper) grundsätzlich schon dann vollendet sein, wenn sich der Dieb noch im räumlichen Machtbereich des Bestohlenen aufhält. Voraussetzung für einen hiedurch erlangten Alleingewahrsam des Täters ist jedoch, dass der bisherige Gewahrsamsinhaber nicht mehr in der Lage ist, über die Sache zu verfügen, seine Wachsamkeit also nicht mehr ausgeschaltet werden muss. Wird der Dieb hingegen von einem Kontrollorgan des bisherigen Gewahrsamsinhabers bei der Tat beobachtet und ihm durch die Fortsetzung der Überwachung das Verbringen der Diebsbeute aus dessen Herrschaftsbereich unmöglich gemacht, so liegt nur versuchter Diebstahl vor. Setzt der Täter bei Betretung im letztgenannten Fall Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben gegen das Kontrollorgan ein, um sich die somit noch nicht in seinem Allein-, sondern lediglich Mitgewahrsam befindliche Sache zu erhalten, haftet er (nur) für versuchten räuberischen Diebstahl vergleiche Hager/Massauer in WK2 Paragraphen 15,, 16 Rz 225 ff).

Im vorliegenden Fall stellt das Urteil fest, dass der Detektiv den Angeklagten beim Diebstahl der Messer beobachtet und aufgrund der Fortsetzung der Überwachung bis zur Anhaltung, Drohung (US 4 f) und Abnahme der Beute (US 6) den (Mit-)Gewahrsam seines Auftraggebers an dieser Ware aufrecherhalten hat.

Demnach hat der Angeklagte das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 15, 127, 131 StGB zu verantworten, weswegen der rechtsirrige Schuldspruch wegen Tatvollendung (sowie der auch darauf gegründete Strafausspruch) zu kassieren und auf Basis der tatrichterlichen Feststellungen durch jenen wegen Versuches zu ersetzen war.Demnach hat der Angeklagte das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 15,, 127, 131 StGB zu verantworten, weswegen der rechtsirrige Schuldspruch wegen Tatvollendung (sowie der auch darauf gegründete Strafausspruch) zu kassieren und auf Basis der tatrichterlichen Feststellungen durch jenen wegen Versuches zu ersetzen war.

Bei der deshalb erforderlich gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen als erschwerend, den Umstand, dass es teilweise beim Versuch geblieben ist, und das teilweise Geständnis hingegen als mildernd.

Unter Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erachtet der Oberste Gerichtshof die nunmehr verhängte, unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB ausgemessene Strafe als tätergerecht und schuldangemessen. Einer gänzlich bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe standen unter Rücksichtnahme auf die Vorverurteilung nach dem Waffengesetz und das Verhalten im gegenständlichen Verfahren bereits spezialpräventive Gründe entgegen.Unter Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erachtet der Oberste Gerichtshof die nunmehr verhängte, unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB ausgemessene Strafe als tätergerecht und schuldangemessen. Einer gänzlich bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe standen unter Rücksichtnahme auf die Vorverurteilung nach dem Waffengesetz und das Verhalten im gegenständlichen Verfahren bereits spezialpräventive Gründe entgegen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.