TE OGH 2001/6/6 6Ob303/00b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 23. November 1980 geborenen Eveline T*****, vertreten durch Dr. Alexander Kragora, Rechtsanwalt in Wien, über deren Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. September 2000, GZ 42 R 359/00f-90, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 21. Juni 2000, GZ 9 P 1069/95p-81, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Nach der Scheidung ihrer Eltern stand die Obsorge für die damals minderjährige Eveline T***** ihrer Mutter zu. Der Vater war zuletzt aufgrund des Beschlusses des Erstgerichtes vom 18. 3. 1996 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von 2.500 S verpflichtet. Am 10. 11. 1999 beantragte er zunächst seine Enthebung von der Unterhaltspflicht ab 1. 11. 1999 infolge Selbsterhaltungsfähigkeit seiner Tochter. Am 21. 1. 2000 modifizierte der Vater seinen Antrag dahin, die Unterhaltsbeiträge (bereits) ab 1. 7. 1999 auf 200 S monatlich herabzusetzen. Die Tochter, der eine Kopie des Antrages zugestellt wurde, leistete weder den mehrfachen Vorladungen des Erstgerichtes zur Einvernahme noch dem telefonischen Ersuchen zur Stellungnahme zum Herabsetzungsantrag des Vaters noch der Aufforderung zur Bekanntgabe ihres Einkommens Folge.

Mit Beschluss vom 21. 6. 2000 setzte das Erstgericht nach Einholung von Bezugsauskünften des Dienstgebers der Tochter die Unterhaltsbeiträge antragsgemäß auf 200 S ab 1. 7. 1999 herab, weil sie eine monatliche Lehrlingsentschädigung von über 9.000 S netto inklusive Provisionen und anteiliger Sonderzahlungen beziehe.

Das Rekursgericht bestätigte dieses Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es verneinte die im Rekurs geltend gemachte Nichtigkeit wegen Verletzung des Gehörs, die die Rekurswerberin damit begründete, dass dem Erstgericht seit 4. 2. 2000 die Bevollmächtigung ihres Rechtsvertreters bekannt gewesen sei, die "Gerichtsstücke" aber dennoch weiterhin an sie persönlich zugestellt worden seien. Das Rekursgericht führte hiezu aus, dass weder die Rekurswerberin selbst noch ihr nunmehr ausgewiesener Vertreter dem Erstgericht die Erteilung einer Vollmacht bekannt gegeben noch eine Vollmacht vorgelegt hätten. Die Zustellungen seien daher zu Recht nur an die Tochter persönlich erfolgt. Die Mitteilung des Amtes für Jugend und Familie vom 15. 2. 2000, dass die Tochter nunmehr durch einen Rechtsanwalt vertreten werde, könne eine wirksame Bekanntgabe der Bevollmächtigung durch die Beteiligten selbst nicht ersetzen. Da der Tochter die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei, diese davon aber nicht Gebrauch gemacht habe, sei das Erstgericht bei seiner Beschlussfassung zu Recht von der Aktenlage ausgegangen und habe das rechtliche Gehör der Tochter nicht verletzt. Das Vorbringen der Rekurswerberin über ihre Arbeitslosigkeit im Frühjahr 2000 und ihre nunmehrige Bestreitung ihres vom Erstgericht festgestellten Einkommens stellten unzulässige Neuerungen dar. Das Erstgericht habe auch zu Recht über die nach Eintritt der Volljährigkeit erfolgte Ausdehnung des Herabsetzungsantrages des Vaters auf jenen Zeitraum, der über den bereits vor Volljährigkeit gestellten Antrag hinausreiche, entschieden. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, in welcher Verfahrensart über eine nach Eintritt der Volljährigkeit erfolgte Ausdehnung eines die Unterhaltsbemessung betreffenden Begehrens zu entscheiden sei, eine divergierende Rechtsprechung vorliege.

Der Revisionsrekurs der Tochter ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch unzulässig.

Die Tochter macht in ihrem Revisionsrekurs ausschließlich (abermals) geltend, dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei, weil das Erstgericht die Mitteilung ihres Vertreters vom 4. 2. 2000 über seine Bevollmächtigung unbeachtet gelassen habe. Diese Nichtigkeit stelle zugleich auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar, wodurch die Tatsachenfeststellungen unzureichend seien und deshalb auch die unrichtige rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen unrichtig sei.

Nach ständiger Rechtsprechung kann eine allfällige Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz, die vom Rekursgericht verneint wurde, auch im außerstreitigen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden (SZ 65/84 ua; RIS-Justiz RS0007232). Da das Rekursgericht die bereits im Rekurs geltend gemachte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs verneint und das Verfahren als mängelfrei beurteilt hat, kann derselbe Anfechtungsgrund nicht mehr mit Erfolg zur Bekämpfung der Rekursentscheidung herangezogen werden, auch wenn der Revisionsrekurs umfangreichere Darlegungen zum behaupteten Nichtigkeitsgrund enthält. Der Oberste Gerichtshof ist an die die betreffende Nichtigkeit verneinende Entscheidung des Rekursgerichtes gebunden.

Dies gilt aber ebenso für die vom Rekursgericht ausdrücklich bejahte Frage der Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges, weil eine solche Entscheidung (ebenfalls) die Verneinung einer Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens durch das Rekursgericht enthält (7 Ob 2242/96y = RZ 1997/45; 1 Ob 179/00f).

Da im Revisionsrekurs keine anderen Rechtsfragen als die vom Rekursgericht verneinte Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgezeigt werden, die Ausführungen des Rekursgerichtes zur Auslegung des § 10 AußStrG über neues Vorbringen im Rekurs der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entsprechen (RIS-Justiz RS0006810; RS0006831) und die Frage, ob überhaupt noch und allenfalls in welcher Höhe ein Unterhaltsanspruch eines über 9.000 S im Monatsschnitt verdienenden Lehrlings gegen seine Eltern besteht, von den Umständen des Einzelfalles abhängig ist, liegen die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG nicht vor. Der Revisionsrekurs ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen.Da im Revisionsrekurs keine anderen Rechtsfragen als die vom Rekursgericht verneinte Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgezeigt werden, die Ausführungen des Rekursgerichtes zur Auslegung des Paragraph 10, AußStrG über neues Vorbringen im Rekurs der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entsprechen (RIS-Justiz RS0006810; RS0006831) und die Frage, ob überhaupt noch und allenfalls in welcher Höhe ein Unterhaltsanspruch eines über 9.000 S im Monatsschnitt verdienenden Lehrlings gegen seine Eltern besteht, von den Umständen des Einzelfalles abhängig ist, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht vor. Der Revisionsrekurs ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen.