TE OGH 2001/6/7 9ObA139/01h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Norbert Riedl und Mag. Albert Ullmer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Christine C*****, Kellnerin, *****, vertreten durch Dr. Thaddäus Schäfer und Mag. Peter Prechtl, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Ferdinand K*****, Gastwirt, *****, vertreten durch Dr. Anton Schiessling und Dr. Othmar Knödl, Rechtsanwälte in Rattenberg, wegen S 24.300,45 brutto sA (Revisionsinteresse S 16.372,53), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. April 2001, GZ 15 Ra 7/01v-15, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Nach völlig einhelliger Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer im Falle einer unwirksamen Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen eines bestehenden besonderen Kündigungs- oder Entlassungsschutzes ein Wahlrecht: Er kann die Unwirksamkeit der Auflösung geltend machen, kann aber auch die unwirksame Beendigung gegen sich gelten lassen und die für diesen Fall gebührende Kündigungsentschädigung verlangen (SZ 60/192; RIS-Justiz RS0028839; RS0101989; Kuderna, Entlassungsrecht**2 43f). Der Einwand des Revisionswerbers, im hier zu beurteilenden Fall könne dies nicht gelten, weil sonst der Arbeitnehmer das Wahlrecht zwischen der mit Arbeitspflicht verbundenen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und einem ohne Arbeitspflicht bestehenden Schadenersatzanspruch habe, verkennt, dass genau das das Wesen des von der Rechtsprechung bejahten Wahlrechtes ausmacht.

Die vom Revisionswerber ins Treffen geführte Einigung über Arbeitsleistungen der Klägerin ab 8. 4. 2000 erfolgte zu einem Zeitpunkt vor der Kündigung und damit im Rahmen des bis mit 20. 4. 2000 befristeten Arbeitsverhältnisses. Mit der von der Klägerin als wirksam akzeptierten Kündigung ist dieses Arbeitsverhältnis aber beendet worden. Eine nach der Kündigung erfolgte Einigung über eine Arbeitsaufnahme im Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.