TE Vwgh Erkenntnis 2007/1/30 2004/05/0205

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der Hanna Eva Schmidt in Wien, vertreten durch Mag. Dr. Peter Sommerer, Rechtsanwalts GmbH in 1030 Wien, Nottendorfer Gasse 11, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 30. Juni 2004, Zl. BOB - 203/04, betreffend eine Bauangelegenheit, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm die Berufung der Beschwerdeführerin gegen die Punkte 2.) und 4.) des Bescheides des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 19. März 2004 abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Auf der Liegenschaft 1180 Wien, Buchleitengasse 3, wurde - nach den Angaben der Beschwerdeführerin - im Jahr 1986 eine Wohnhausanlage errichtet, an der Wohnungseigentum besteht. Der Beschwerdeführerin gehört im Haus 2B die Wohnung Top 3.

Auf Grund eines amtswegig eingeleiteten Bauauftragsverfahrens gemäß § 129 BauO für Wien fand am 10. März 2004 an Ort und Stelle wegen "Konsenswidrigkeiten im Haus 2B" eine Verhandlung statt. Dabei wurden vom Amtssachverständigen Feststellungen getroffen, die im später ergangenen Bescheid wie folgt wiedergegeben wurden:

"1.) Die im Haus 2B (Stiege 3) in der Wohnung Top Nr. 3 bestehende Atriumterrasse (nach oben offen) wurde auf einer Länge von ca. 6,00 m mit einer Glas-Metall-Konstruktion und auf eine Länge von ca. 9,00 m mit einer Dachkonstruktion überdacht.

2.) Im Haus 2B (Stiege 3) wurde im Balkonbereich der Wohnung Top Nr. 2 eine Luftfilteranlage in einem Aluminiumkasten im Ausmaß von ca. 1,60 m Länge x 1,00 Breite x 1,10 m Höhe aufgestellt.

3.) Beim Haus 2B (Stiege 3) wurde die west-, süd- und nördliche Fassadenseite im Bereich der vorgehängten Betonkonstruktion zwischen 1. Stock und 1. Dachgeschoss abgeändert. In diesem Bereich wurde an der westlichen Fassadenseite im Ausmaß von ca. 10,00 m Länge x 1,10 m Höhe, an der nördlichen Fassadenseite im Ausmaß von ca. 15,50 m Länge x 1,10 m Höhe und an der südlichen Fassadenseite im Ausmaß von ca. 15,00 m Länge x 0,20 m Höhe zusätzlich eine ca. 0,10 m starke Verkleidung hergestellt. Hinter dieser Verkleidung wurden Lüftungsleitungen verlegt, die zu der unter Punkt 2 angeführten Luftfilteranlage führen.

4.) Auf der im Punkt 1 angeführten ohne Bewilligung hergestellten Dachkonstruktion im Haus 2B (Stiege 3) in der Wohnung Top Nr. 3 wurden zwei Klimageräte im Ausmaß von ca. 0,77 m Länge x ß,77 m (in der Niederschrift: 0,77 m) Breite x 0,23 m Tiefe und ca. 0,50 m Länge x 0,50 m Breite x 0,23 m Tiefe aufgestellt."

Hiezu wurden vom Sachverständigen Fotos angefertigt, die mit einer Beschreibung und den festgestellten Maßangaben versehen wurden. Die Beschwerdeführerin und andere anwesende Wohnungseigentümer haben das Verhandlungsergebnis zur Kenntnis genommen.

Mit Bescheid vom 19. März 2004 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, den Eigentümern der Baulichkeit auf der gegenständlichen Liegenschaft den Auftrag, die Glasmetallkonstruktion und die Dachkonstruktion laut Punkt 1.), die Luftfilteranlage laut Punkt 2.), die Fassadenverkleidung laut Punkt 3.) und die zwei Klimageräte laut Punkt 4.) der Feststellungen entfernen zu lassen. Es wurde eine Frist von 4 Monaten gesetzt. In der Begründung wurden die Feststellungen wiedergegeben und ausgeführt, dass gemäß § 129 Abs. 10 BauO für Wien der vorschriftswidrige Zustand, der ohne Baubewilligung durchgeführt worden sei, zu beseitigen sei, sofern nicht eine nachträgliche Baubewilligung erwirkt werde.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung führte die Beschwerdeführerin wörtlich aus:

"Die mit der Baudurchführung beauftragte Firma hat es verabsäumt, bei der letzten Objektfertigstellung die entsprechende Bauänderung in den Auswechslungsplan bzw. Bestandsplan einzuarbeiten. Der entsprechende Bauplan wird nachgereicht. Mit der Bitte um Kenntnisnahme verbleibe ich ..."

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen des bautechnischen Amtssachverständigen seien die beschriebenen Abänderungen ohne Erwirkung einer Baubewilligung hergestellt worden. Sie unterlägen jedenfalls der Bewilligungspflicht gemäß § 60 Abs. 1 und § 61 BauO für Wien. Dies sei von der Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede gestellt worden. Die in der Berufung angeführten Gründe für das Fehlen der erforderlichen Bewilligung seien für die Erlassung eines Beseitigungsauftrages nach § 129 Abs. 10 BauO für Wien unerheblich. Die Verpflichtung zur Beseitigung eines vorschriftswidrigen Zustandes treffe den jeweiligen Eigentümer, unabhängig davon, ob er oder sein Rechtsvorgänger oder ein Dritter den konsenswidrigen Zustand herbei geführt habe. Auch ein allfälliges nachträgliches Ansuchen um Baubewilligung stehe einem Beseitigungsauftrag nicht entgegen.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Unterbleiben gesetzwidriger Abbruchaufträge verletzt. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dem angefochtenen Bescheid sei nicht unmissverständlich zu entnehmen, welche Baulichkeiten tatsächlich abzubrechen seien. Es sei nicht ermittelt worden, welche der vor 19 Jahren durchgeführten Baumaßnahmen tatsächlich konsenslos seien. Auf Grund der 1986 durchgeführten Bauverhandlungen und Abnahme der festgestellten Bauwerke seien die tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort der Baubehörde bekannt. Nach dem Wohnungseigentumsvertrag sei die Beschwerdeführerin berechtigt gewesen, die über ihrer Dachgeschoßwohnung liegende Atriumfläche laut Bauordnung auszubauen. Das Projekt sei daher konsensfähig. Auf Grund der langjährigen Nutzung und der bereits Mitte der 80er-Jahre erteilten Benützungsbewilligung sei davon auszugehen, dass die nachträgliche Projektänderung tatsächlich seitens der Baubehörde bewilligt wurde. Die Behörde hätte sich mit der Frage auseinander setzen müssen, ob ein vermuteter Konsens vorliege. In ihrer Berufung habe die Beschwerdeführerin, die nicht anwaltlich vertreten war, nicht außer Streit gestellt, dass bzw. in welchem Umfang ein bauordnungswidriger Zustand vorliege; diesbezüglich fehlten Feststellungen im Bescheid. Allenfalls hätte die Berufungsbehörde die Beschwerdeführerin zu einem entsprechenden Vorbringen anleiten müssen. Dann hätte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen vorgelegt. Schließlich habe die belangte Behörde nicht festgestellt, ob bzw. auf Grund welcher Rechtsgrundlage 1985 oder 1986 eine Bewilligungspflicht bestanden habe.

Gemäß § 129 Abs. 10 BauO für Wien (in der Fassung LGBl. Nr. 37/2001; BO) ist ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht erwirkt worden ist, zu beseitigen. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Gebäudes oder der baulichen Anlage zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Ein Beseitigungsauftrag nach § 129 Abs. 10 BO setzt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes voraus, dass sowohl im Zeitpunkt der Errichtung der Baulichkeit als auch im Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages der vorschriftswidrige Bau einer baubehördlichen Bewilligung bedurft hat (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zlen. 2004/05/0027 bis 0030). Weiters muss eine Konsenswidrigkeit als Grundlage für einen Bauauftrag sowohl im Zeitpunkt der Ausführung wie im Zeitpunkt der Bauauftragserteilung vorliegen (siehe beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 18. März 2004, Zl. 2003/05/0230).

Ob eine Konsenswidrigkeit vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die durch einen Vergleich der vorhandenen Baubewilligung mit den tatsächlichen Gegebenheiten zu lösen ist. Wenn auch im Verwaltungsverfahren von den Behörden auf die bestehende Baubewilligung nie Bezug genommen wurde, ist nach den beim Lokalaugenschein getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass

(1.) eine nach oben offene Terrasse, (2.) keine Luftfilteranlage

(3.) eine Fassade ohne die Verdickung für Leitungen und (4.) keine Klimageräte von der vorhandenen Baubewilligung erfasst waren. Dem ist die Beschwerdeführerin weder an Ort und Stelle noch mit dem Berufungsvorbringen entgegen getreten; die Beschwerde räumt in der Sachverhaltsdarstellung, wie schon die Berufung, ein, dass bauliche Änderungen nicht in die Auswechslungspläne eingearbeitet worden seien.

Ob die Beschwerdeführerin laut Wohnungseigentumsvertrag berechtigt ist, die Atriumterrasse auszubauen, spielt hier keine Rolle. Auch ist es unerheblich, ob die Maßnahmen konsensfähig waren, weil die Bewilligungsfähigkeit keine Vorfrage im Auftragsverfahren darstellt und in diesem nicht zu prüfen ist (Moritz, Bauordnung für Wien3, 355). Dass, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin, eine langjährige Nutzung (die Rede ist von 19 Jahren) eine Baubewilligung nicht ersetzen kann, bedarf keiner weiteren Erörterung. Im Gegensatz zur Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerde wird an anderer Stelle der Beschwerde behauptet, dass auf Grund der bereits Mitte der 80er-Jahre erteilten Benützungsbewilligung die nachträgliche Projektänderung tatsächlich seitens der Baubehörde bewilligt worden wäre. Soweit damit ein Tatsachenvorbringen verbunden ist, ist dem das aus § 41 VwGG abgeleitete Neuerungsverbot entgegen zu halten. Im Übrigen ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 128 BauO für Wien (in der bis zur Novelle LGBl. Nr. 42/1996 geltenden Fassung) zu verweisen, wonach die Benützungsbewilligung nur eine Beurkundung darstellt, dass die Voraussetzungen für die Bewohnung bzw. Benützung gegeben sind, woraus aber ein Recht auf Belassung eines der Bauordnung oder dem Konsens nicht entsprechenden Zustandes nicht abgeleitet werden kann (siehe die Nachweise bei Geuder-Hauer, Wiener Bauvorschriften2, 517).

Nicht nachvollziehbar sind schließlich die Beanstandungen, wonach dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen sei, welche Baulichkeiten abzubrechen seien. Beim Lokalaugenschein wurde die Art der Abweichungen und deren Ausmaße exakt festgestellt und durch entsprechende Fotos belegt; die Beschwerdeführerin hat dies zur Kenntnis genommen und es erfolgte im erstinstanzlichen Bescheid eine genaue Darstellung.

Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Bewilligungspflicht der vorgenommenen Herstellungen ist eine Rechtsfrage, zu der die erstinstanzliche Behörde keine Ausführungen traf; die belangte Behörde verwies auf die §§ 60 Abs. 1 und 61 BO.

Die §§ 60 Abs. 1 lit. a und c und § 61 BO lauten auszugsweise:

"§ 60.

(1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

...

a) Neu-, Zu- und Umbauten. ... Zubauten sind alle

Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben. ...

c) Änderungen oder Instandsetzungen von Gebäuden und baulichen Anlagen, wenn diese von Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder auf die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn sind oder durch sie das äußere Ansehen oder die Raumeinteilung geändert wird, sowie jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen oder des bewilligten Fassungsraumes eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage; im Falle einer Änderung der Verwendung von Aufenthaltsräumen in Wohnzonen die rechtmäßig bestehende Benützung der Aufenthaltsräume als Wohnungen oder Betriebseinheiten im gesamten Gebäude, sofern diese unter Berücksichtigung der beantragten Änderung nicht ausdrücklich als Wohnungen oder Betriebseinheiten bereits gewidmet sind.

...

i) Die Aufstellung von Motoren und Maschinen mit motorischem Antrieb, wenn dadurch die Festigkeit des Gebäudes beeinflusst wird.

§ 61

Anlagen, die geeignet sind, eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen oder die Nachbarschaft in einer das örtlich zumutbare Ausmaß übersteigenden Weise unter Berücksichtigung der Bestimmungen über die Flächenwidmung und der für das entsprechende Widmungsgebiet zulässigen Nutzungen (§ 6) zu belästigen, bedürfen einer Bewilligung, sofern sie nicht nach bundesgesetzlichen oder nach anderen landesgesetzlichen Vorschriften zu bewilligen sind. In der Bewilligung sind jene Auflagen vorzuschreiben, die notwendig sind, um eine unzulässige Beeinträchtigung hintanzuhalten; ist dies durch Auflagen nicht möglich, ist die Bewilligung zu versagen."

Wenn die belangte Behörde in der Gegenschrift anführt, die Bewilligungspflicht ergebe sich "zweifelsfrei" aus § 60 Abs. 1 und § 61 BO, kann dem bezüglich der Änderungen an den Fassaden gefolgt werden: Unabhängig von der Frage, ob die großflächige, 10 cm starke Verkleidung nicht auch einen Zubau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO (Vergrößerung in waagrechter Richtung) darstellt, hat diese Fassadenänderung jedenfalls einen Einfluss auf das äußere Ansehen im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. c BO, sodass an der Bewilligungspflicht kein Zweifel bestehend kann (diesbezüglich liegt auch keine Änderung der Rechtslage vor).

Die Bewilligungspflicht lässt sich aber auch zu Punkt 1.) des Bauauftrages bejahen, weil die Verschließung einer offenen Terrasse durch eine Dachkonstruktion jedenfalls das äußere Ansehen beeinflusst, sodass zumindest der Tatbestand des § 60 Abs. 1 lit. c BO gegeben ist (siehe das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 1996, Zl. 95/05/0052).

Hinsichtlich der in den Punkten 2.) und 4.) des Bauauftrages genannten Geräte vermag der Verwaltungsgerichtshof eine "zweifelsfreie" Bewilligungspflicht nicht zu erkennen. § 61 BO - diese Bestimmung blieb seit der Fassung LGBl. 18/1976 unverändert - unterwirft ja nicht schlechthin jedwede Anlage oder Maschine der Bewilligungspflicht, sondern knüpft an die dort genannten Voraussetzungen an. Wohl hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14. Oktober 2003, Zl. 2003/05/0107 ausgeführt, dass es bei der Prüfung der Bewilligungspflicht nicht darauf ankommt, ob tatsächlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeigeführt oder die Nachbarschaft in einer das örtlich zumutbare Ausmaß übersteigenden Weise belästigt wird, sondern darauf, dass diese Anlage geeignet ist, solche Gefahren oder Belästigungen zu ermöglichen; in jenem Beschwerdefall war aber der Tatbestand, nämlich die Ermöglichung der Gefahren oder Belästigungen, durch das durchgeführte Ermittlungsverfahren klar gestellt worden, während im Beschwerdefall weder Ermittlungen gepflogen wurden noch in den Bescheidbegründungen darauf eingegangen wurde.

Somit belastete die belangte Behörde dadurch, dass sie zu den Punkten 2.) und 4.) des Bauauftrages die im Gesetz geforderten Voraussetzungen der Bewilligungspflicht unbeachtet ließ, ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, der in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war. Hinsichtlich der beiden übrigen Punkte des Bauauftrages lagen hingegen alle Voraussetzungen vor, sodass die Beschwerde in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. Jänner 2007