TE OGH 2001/6/12 4Ob141/01s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Verlagsgruppe N***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 810.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. April 2001, GZ 1 R 35/01a-8, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der erkennende Senat hat in der Entscheidung MR 1999, 40 - Klare Mehrheit in der Steiermark ausgesprochen, dass ein laut Mediaanalyse erzielter Reichweitenzuwachs innerhalb der statistischen Schwankungsbreite nicht als Beleg für das Anhalten eines Aufwärtstrends der vergangenen Jahre angeführt werden kann. Aus dieser Entscheidung ist abzuleiten, dass die - nicht mit einem aufklärenden Zusatz versehene - Werbung mit einem innerhalb der Schwankungsbreite liegenden Reichweitenzuwachs auch dann gegen § 2 UWG verstößt, wenn ein direkter Vergleich mit einem Mitbewerber fehlt.Der erkennende Senat hat in der Entscheidung MR 1999, 40 - Klare Mehrheit in der Steiermark ausgesprochen, dass ein laut Mediaanalyse erzielter Reichweitenzuwachs innerhalb der statistischen Schwankungsbreite nicht als Beleg für das Anhalten eines Aufwärtstrends der vergangenen Jahre angeführt werden kann. Aus dieser Entscheidung ist abzuleiten, dass die - nicht mit einem aufklärenden Zusatz versehene - Werbung mit einem innerhalb der Schwankungsbreite liegenden Reichweitenzuwachs auch dann gegen Paragraph 2, UWG verstößt, wenn ein direkter Vergleich mit einem Mitbewerber fehlt.

Die Einwendungen der Beklagten sind nicht stichhaltig. Dass die oben wiedergegebene Rechtsprechung es ausschließt, mit einem Reichweitenzuwachs zu werben, wenn sich dieser immer nur innerhalb der statistischen Schwankungsbreite bewegt, ist keine Behinderung eines (lauteren) Wettbewerbs. Solange nämlich die Schwankungsbreite nicht überschritten wird, steht nicht fest, ob die Reichweite tatsächlich zugenommen oder vielleicht sogar abgenommen hat. Die Werbung mit einem Reichweitenzuwachs ist unter diesen Umständen zur Irreführung geeignet; ihr Verbot ist daher von Vornherein nicht geeignet, lauteren Wettbewerb zu verhindern oder zu behindern.

Jede Werbung mit einem Reichweitenzuwachs berührt den Wettbewerb der Mitbewerber, auch wenn ein direkter Vergleich von Reichweitenzahlen fehlt. Eine "Mitkonkurrenten nicht tangierende Unvollständigkeit" liegt in einem solchen Fall nicht vor. Der von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung ÖBl 1981, 21 - Gartengeräte-Listenpreise ist eine gegenteilige Auffassung nicht zu entnehmen.

Der Einwand der Beklagten, der von der Rechtsprechung geforderte Hinweis auf die Schwankungsbreite "entkleide jede Ankündigung ihrer Wirksamkeit", zeigt die Unhaltbarkeit ihrer Position. Bewirkt die Aufklärung über das Fehlen einer feststehenden Reichweitenzunahme, dass die Ankündigung nicht mehr werbewirksam ist, so beweist dies, dass ihre Werbewirksamkeit auf dem - tatsachenwidrigen - Eindruck beruht, die behauptete Reichweitensteigerung stehe tatsächlich fest. Gleichzeitig wird durch diesen Einwand bewiesen, dass das Wissen um die Aussagekraft statistischer Erhebungen nicht so allgemein verbreitet sein kann, wie dies die Beklagte behauptet. Wäre den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt, dass bei Reichweitenerhebungen eine Schwankungsbreite besteht, innerhalb welcher Zu- und Abnahmen in gleicher Weise wahrscheinlich sind, so könnte der Hinweis auf die Schwankungsbreite die Werbewirksamkeit nicht mindern.

Die angefochtene Entscheidung steht demnach im Einklang mit der Rechtsprechung. Die Frage, ob eine Ankündigung im konkreten Fall zur Irreführung geeignet ist, hat im Übrigen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO (Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 502 Rz 5 mwN).Die angefochtene Entscheidung steht demnach im Einklang mit der Rechtsprechung. Die Frage, ob eine Ankündigung im konkreten Fall zur Irreführung geeignet ist, hat im Übrigen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung und bildet daher keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (Kodek in Rechberger, ZPO**2 Paragraph 502, Rz 5 mwN).