TE OGH 2001/6/13 7Ob81/01i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei DDr. Kurt B***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Sch***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Andreas Ladstätter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Norbert W*****, vertreten durch Dr. Christian Preschitz und Dr. Michael Stögerer, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 2.880,-- samt Anhang (23 C 1387/98i), S 115.507,40 samt Anhang (23 C 1407/98f) und S 36.504,74 samt Anhang (23 C 807/98w) über die "außerordentliche" Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse S 115.507,40 samt Anhang) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 21. Dezember 2000, als Berufungsgericht, GZ 38 R 254/00k-32, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die außerordentliche Revision des Beklagten richtet sich nur gegen die Entscheidung der Vorinstanzen im Verfahren 23 C 1407/98f mit einem Streitwert von S 115.507,40 samt Anhang.

Gegen das den Beklagten zur Zahlung verpflichtende Urteil des Erstgerichtes erhob der Beklagte Berufung, der das Berufungsgericht nicht Folge gab. Es sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich die "außerordentliche" Revision des Beklagten mit dem Antrag, es möge die Revision für zulässig erklärt werden und die Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsabweisenden Sinn abgeändert werden. Das Erstgericht legte die "außerordentliche" Revision unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Nach § 508 ZPO ist, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteigt und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (7 Ob 115/00p, 7 Ob 179/00z, 7 Ob 272/00a, RIS-Justiz RS0109623).Nach Paragraph 508, ZPO ist, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteigt und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (7 Ob 115/00p, 7 Ob 179/00z, 7 Ob 272/00a, RIS-Justiz RS0109623).

Dieser Antrag ist nach § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf hierüber erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.Dieser Antrag ist nach Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf hierüber erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.

Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und auch darin ausgeführt, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet werde. Der Revision fehlt aber die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) gestellt werde. Ist das Erstgericht der Meinung, dass der Vorlage an das Berufungsgericht das Fehlen des ausdrücklichen Antrages, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, entgegenstehe und es genüge die im Rechtsmittel enthaltene Zulässigkeitsbeschwerde deshalb nicht, weil diese nicht an das Berufungsgericht gerichtet sei, dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis des § 84 Abs 3 ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (7 Ob 179/00z, 7 Ob 272/00a, RIS-Justiz RS0109501).Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und auch darin ausgeführt, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet werde. Der Revision fehlt aber die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches durch das Berufungsgericht (Paragraph 508, Absatz eins, ZPO) gestellt werde. Ist das Erstgericht der Meinung, dass der Vorlage an das Berufungsgericht das Fehlen des ausdrücklichen Antrages, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, entgegenstehe und es genüge die im Rechtsmittel enthaltene Zulässigkeitsbeschwerde deshalb nicht, weil diese nicht an das Berufungsgericht gerichtet sei, dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis des Paragraph 84, Absatz 3, ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (7 Ob 179/00z, 7 Ob 272/00a, RIS-Justiz RS0109501).

Es war daher der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.