TE OGH 2001/6/20 3Ob158/00g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch und Dr. Ursula Leissing, Rechtsanwälte in Bregenz, gegen die beklagte Partei Ernst F*****, vertreten durch Dr. Reinhard Pitschmann, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen S 4,999.195,-- samt Anhang, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom 17. März 2000, GZ 2 R 84/00v-29, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 16. November 1999, GZ 8 C 1189/98m-25, aufgehoben und das Verfahren für nichtig erklärt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind wie weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Begründung:

Über das Vermögen des Beklagten wurde am 21. 12. 1998 das Konkursverfahren eröffnet.

Die klagende Partei meldete ihre Klagsforderungen im Konkursverfahren an.

Mit ihrer am 4. 12. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten die Zahlung von S 4,900.000 samt Anhang und von S 99.195 samt Anhang, jeweils bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs nicht betroffene Vermögen. Neben den Ausführungen zu den Klagsforderungen brachte sie vor, der Beklagte besitze im Ausland, insbesondere in Slowenien und Südafrika, Vermögen, auf welches eine allfällige Eröffnung des Konkursverfahrens keine Auswirkung habe, weil mit diesen Staaten kein Staatsvertrag auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes bestehe. Die Ansprüche beträfen somit das konkursfreie Vermögen des Beklagten im Ausland, weshalb der Rechtsstreit gemäß § 7 Abs 1 KO durch eine allfällige Konkurseröffnung nicht unterbrochen werde.Mit ihrer am 4. 12. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die klagende Partei vom Beklagten die Zahlung von S 4,900.000 samt Anhang und von S 99.195 samt Anhang, jeweils bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs nicht betroffene Vermögen. Neben den Ausführungen zu den Klagsforderungen brachte sie vor, der Beklagte besitze im Ausland, insbesondere in Slowenien und Südafrika, Vermögen, auf welches eine allfällige Eröffnung des Konkursverfahrens keine Auswirkung habe, weil mit diesen Staaten kein Staatsvertrag auf dem Gebiet des Insolvenzrechtes bestehe. Die Ansprüche beträfen somit das konkursfreie Vermögen des Beklagten im Ausland, weshalb der Rechtsstreit gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO durch eine allfällige Konkurseröffnung nicht unterbrochen werde.

Der Beklagte stellte die Klagsforderungen sowohl der Höhe als auch dem Grunde nach außer Streit, beantragte jedoch die Abweisung des Klagebegehrens. Im Konkurs über sein Vermögen habe der Masseverwalter die klagsgegenständliche Forderung anerkannt; diese sei in der Folge auch festgestellt worden. Auch er selbst habe die Forderung nicht bestritten. Die klagende Partei habe nicht einmal behauptet, dass die Konkursmasse durch die Geltendmachung des Anspruches nicht berührt werde.

Das Erstgericht gab mit Urteil dem Klagebegehren statt. Es traf lediglich die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und vertrat die Auffassung, dass durch das anhängige Konkursverfahren über das Vermögen des Beklagten der gegenständliche Prozess nicht berührt werde, weil es nur um die Schaffung eines Exekutionstitels gehe, der in dasjenige Vermögen des Beklagten vollstreckbar sei, welches durch das Konkursverfahren nicht betroffen werde. Zu Recht habe die klagende Partei darauf hingewiesen, dass Slowenien und Südafrika keine Staatsverträge mit der Republik Österreich auf dem Gebiet des Insolvenzrechts haben.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Berufungsgericht der gegen das erstgerichtliche Urteil erhobenen Berufung des Beklagten Folge, hob dieses auf und erklärte das durchgeführte Verfahren ab 21. 12. 1998 für nichtig. Weiters verurteilte es die klagende Partei zum Ersatz der Kosten des für nichtig erklärten Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens an den Beklagten.

Diese Entscheidung begründete das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt:

Die klagende Partei habe ihre Forderungen im Konkursverfahren über das Vermögen des beklagten Gemeinschuldners angemeldet und darüber hinaus auch im Prozess ausdrücklich erklärt, auf den Konkursteilnahmeanspruch nicht zu verzichten. Sie verfolge ihren Anspruch daher sowohl als Gläubigerin im Konkursverfahren als auch im Zivilprozess, hier allerdings mit der Einschränkung, dass im Klagebegehren ausdrücklich angeführt werde: "... bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs nicht betroffene Vermögen."

Eine Doppelverfolgung des Anspruches im Konkursverfahren einerseits und durch Klagsführung andererseits werde von der herrschenden Rechtsprechung ausgeschlossen (Lehmann I 66 f;Eine Doppelverfolgung des Anspruches im Konkursverfahren einerseits und durch Klagsführung andererseits werde von der herrschenden Rechtsprechung ausgeschlossen (Lehmann römisch eins 66 f;

Petschek/Reimer/Schiemer 473; Holzhammer5, 23; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 43 und 44 zu § 6 KO; EvBl 1997/7 ua). Erst mit dem Verzicht auf die Konkursteilnahme höre der Gläubiger auf, Konkursgläubiger zu sein, und die Klage gegen den Gemeinschuldner sei damit eröffnet. Diese Auffassung entspreche auch der fast einhelligen deutschen Judikatur und Lehre (vgl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung55 § 240 Anm a 1 D; Feiler in MünchKomm ZPO § 240 Rz 53) sowie der überwiegenden österreichischen Lehre (Bartsch/Pollak I 73; aA Fink, Anm zu GesRZ 1989, 45). Der Gläubiger habe also nach herrschender Ansicht nicht die Wahl, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf sein konkursfreies Vermögen, in Anspruch nehme. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn der Gläubiger auf die Haftung und Befriedigung aus der Konkursmasse verzichte; damit höre er auf Konkursgläubiger zu sein, und der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Gemeinschuldner stehe kein Hindernis entgegen (Konecny/Schubert aaO Rz 44). Ausgehend vom Gedanken der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger solle keiner der Gläubiger vor dem anderen einen Vorsprung in der Befriedigung haben. Aus diesem Grund versage das Gesetz den Konkursgläubigern während der Dauer des Verfahrens jeden Urteils- und jeden Vollstreckungsanspruch, sofern - so wie hier - auf die Ausübung des Konkursteilnahmeanspruchs nicht verzichtet werde. Dies führe zu einer in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung wahrzunehmenden Nichtigkeit ab Eröffnung des Konkursverfahrens und zur Aufhebung des bekämpften Urteils. Die Verfahrenseinleitung selbst werde von der Nichtigerklärung nicht erfasst, weil die Klage noch vor Eröffnung des Konkurses eingebracht worden sei.Petschek/Reimer/Schiemer 473; Holzhammer5, 23; Schubert in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 43 und 44 zu Paragraph 6, KO; EvBl 1997/7 ua). Erst mit dem Verzicht auf die Konkursteilnahme höre der Gläubiger auf, Konkursgläubiger zu sein, und die Klage gegen den Gemeinschuldner sei damit eröffnet. Diese Auffassung entspreche auch der fast einhelligen deutschen Judikatur und Lehre vergleiche Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung55 Paragraph 240, Anmerkung a 1 D; Feiler in MünchKomm ZPO Paragraph 240, Rz 53) sowie der überwiegenden österreichischen Lehre (Bartsch/Pollak römisch eins 73; aA Fink, Anmerkung zu GesRZ 1989, 45). Der Gläubiger habe also nach herrschender Ansicht nicht die Wahl, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf sein konkursfreies Vermögen, in Anspruch nehme. Etwas Anderes gelte nur dann, wenn der Gläubiger auf die Haftung und Befriedigung aus der Konkursmasse verzichte; damit höre er auf Konkursgläubiger zu sein, und der Geltendmachung des Anspruchs gegen den Gemeinschuldner stehe kein Hindernis entgegen (Konecny/Schubert aaO Rz 44). Ausgehend vom Gedanken der Gleichbehandlung der Konkursgläubiger solle keiner der Gläubiger vor dem anderen einen Vorsprung in der Befriedigung haben. Aus diesem Grund versage das Gesetz den Konkursgläubigern während der Dauer des Verfahrens jeden Urteils- und jeden Vollstreckungsanspruch, sofern - so wie hier - auf die Ausübung des Konkursteilnahmeanspruchs nicht verzichtet werde. Dies führe zu einer in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung wahrzunehmenden Nichtigkeit ab Eröffnung des Konkursverfahrens und zur Aufhebung des bekämpften Urteils. Die Verfahrenseinleitung selbst werde von der Nichtigerklärung nicht erfasst, weil die Klage noch vor Eröffnung des Konkurses eingebracht worden sei.

Mit ihrem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs strebt die klagende Partei die Wiederherstellung des Ersturteils an.

Der Rekurs sei nach § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig, obwohl das Berufungsgericht die Klage nicht zurückgewiesen habe, da durch seine Vorgangsweise der klagenden Partei der Rechtsschutz definitiv verweigert werde (Fasching IV 410 ff).Der Rekurs sei nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO zulässig, obwohl das Berufungsgericht die Klage nicht zurückgewiesen habe, da durch seine Vorgangsweise der klagenden Partei der Rechtsschutz definitiv verweigert werde (Fasching römisch IV 410 ff).

Ihre die Vorgangsweise, das Begehren auch hinsichtlich aller Prozesskosten auf die Exekution in das konkursfreie Vermögen zu beschränken, stelle sicher, dass durch den erhobenen Anspruch die Konkursmasse überhaupt nicht berührt werde, weshalb ein Gemeinschuldnerprozess im Sinne des § 6 Abs 3 KO vorliege.Ihre die Vorgangsweise, das Begehren auch hinsichtlich aller Prozesskosten auf die Exekution in das konkursfreie Vermögen zu beschränken, stelle sicher, dass durch den erhobenen Anspruch die Konkursmasse überhaupt nicht berührt werde, weshalb ein Gemeinschuldnerprozess im Sinne des Paragraph 6, Absatz 3, KO vorliege.

Die von Schubert (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 44 zu § 6 KO) vertretene Ansicht, dass der Gläubiger nicht die Wahl habe, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf das konkursfreie Vermögen, in Anspruch nehme, werde nicht näher begründet. Die von ihm angeführten Zitate unterstützten die vertretene Ansicht nicht. Aus den Ausführungen von Bartsch/Pollak3 I 72 und Petschek/Reimer/Schiemer 473 ergebe sich nur, dass der Gläubiger erklären müsse, dass er sich mit einem allfälligen Urteil nicht an die Konkursmasse halten wolle. Durch die Bestimmung des § 6 KO werde es dem Gläubiger nicht untersagt, die persönliche Haftung des Gemeinschuldners mit seinem konkursfreien Vermögen neben der Haftung des Massevermögens in Anspruch zu nehmen. Dadurch werde die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger nicht verletzt, zumal jeder Gläubiger die Möglichkeit habe, auf ein im Ausland befindliches, vom Konkursverfahren nicht umfasstes und damit konkursfreies Vermögen zu greifen. Der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens habe weder mittelbar noch unmittelbar (8 Ob 36/95) Einfluss auf den Sollstand der Masse, da die klagende Partei ausdrücklich erklärt habe, sich auf die Befriedigung durch das im Ausland befindliche, vom Konkursverfahren nicht betroffene Vermögen des Gemeinschuldners zu beschränken. Dies sei eine ausreichende Konkursteilnahmeverzichtserklärung.Die von Schubert (in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen Rz 44 zu Paragraph 6, KO) vertretene Ansicht, dass der Gläubiger nicht die Wahl habe, ob er seine Konkursforderung anmelde oder aber den Gemeinschuldner persönlich, beschränkt auf das konkursfreie Vermögen, in Anspruch nehme, werde nicht näher begründet. Die von ihm angeführten Zitate unterstützten die vertretene Ansicht nicht. Aus den Ausführungen von Bartsch/Pollak3 römisch eins 72 und Petschek/Reimer/Schiemer 473 ergebe sich nur, dass der Gläubiger erklären müsse, dass er sich mit einem allfälligen Urteil nicht an die Konkursmasse halten wolle. Durch die Bestimmung des Paragraph 6, KO werde es dem Gläubiger nicht untersagt, die persönliche Haftung des Gemeinschuldners mit seinem konkursfreien Vermögen neben der Haftung des Massevermögens in Anspruch zu nehmen. Dadurch werde die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger nicht verletzt, zumal jeder Gläubiger die Möglichkeit habe, auf ein im Ausland befindliches, vom Konkursverfahren nicht umfasstes und damit konkursfreies Vermögen zu greifen. Der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens habe weder mittelbar noch unmittelbar (8 Ob 36/95) Einfluss auf den Sollstand der Masse, da die klagende Partei ausdrücklich erklärt habe, sich auf die Befriedigung durch das im Ausland befindliche, vom Konkursverfahren nicht betroffene Vermögen des Gemeinschuldners zu beschränken. Dies sei eine ausreichende Konkursteilnahmeverzichtserklärung.

Der Beklagte erstattete eine Rekursbeantwortung, in der einerseits die Unzulässigkeit des Rekurses geltend gemacht, andererseits aber lediglich begehrt wird, diesem nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist analog § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ohne jede Einschränkung zulässig, weil das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung die weitere Prozessführung gegen den Beklagten abschneidet (vgl EvBl 1989/69; MR 1991, 28; 1 Ob 200/98p). Wegen der Verneinung des Vorliegens eines Gemeinschuldnerprozesses (§ 6 Abs 3 KO) könnte nämlich das Verfahren gemäß § 7 Abs 3 KO nur gegen den Masseverwalter fortgesetzt werden. Die Entscheidung ist somit einer Klagszurückweisung in Bezug auf den Gemeinschuldnerprozess gleichzuhalten.Der Rekurs ist analog Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ohne jede Einschränkung zulässig, weil das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung die weitere Prozessführung gegen den Beklagten abschneidet vergleiche EvBl 1989/69; MR 1991, 28; 1 Ob 200/98p). Wegen der Verneinung des Vorliegens eines Gemeinschuldnerprozesses (Paragraph 6, Absatz 3, KO) könnte nämlich das Verfahren gemäß Paragraph 7, Absatz 3, KO nur gegen den Masseverwalter fortgesetzt werden. Die Entscheidung ist somit einer Klagszurückweisung in Bezug auf den Gemeinschuldnerprozess gleichzuhalten.

Der Rekurs ist auch im Sinne eines vom erhobenen Abänderungsantrags umfasst anzusehenden Aufhebungsantrags berechtigt.

Dadurch, dass die klagende Partei ihren Zahlungsanspruch insofern eingeschränkt hat, als sie nur die Leistung bei sonstiger Exekution in das im Ausland befindliche, von einem allfälligen Konkurs (wie zu ergänzen ist: mangels entsprechender internationaler Abkommen) nicht betroffene Vermögen begehrt wird, ist sichergestellt, dass eine Vollstreckung in das konkursunterworfene inländische (oder ausländische) Vermögen des Gemeinschuldners keinesfalls in Betracht kommt.

Handelte es sich also aus diesem Grund um einen Gemeinschuldnerprozess im Sinn des § 6 Abs 3 KO, könnte er auch gegen den Gemeinschuldner selbst fortgesetzt werden, also nicht gegen den Masseverwalter (Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 55 zu § 6 KO mwN).Handelte es sich also aus diesem Grund um einen Gemeinschuldnerprozess im Sinn des Paragraph 6, Absatz 3, KO, könnte er auch gegen den Gemeinschuldner selbst fortgesetzt werden, also nicht gegen den Masseverwalter (Schubert in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Rz 55 zu Paragraph 6, KO mwN).

Nach § 7 Abs 1 KO werden alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme der im § 6 Abs 3 KO bezeichneten Streitigkeiten, durch die Konkurseröffnung unterbrochen. Ausgenommen sind demnach jene, welche über Ansprüche geführt werden, die das zur Konkursmasse gehörende Vermögen überhaupt nicht betreffen, insbesondere Ansprüche auf persönliche Leistungen des Gemeinschuldners. Zu diesen "Gemeinschuldnerprozessen" gehören einerseits Streitigkeiten, deren Gegenstand gar nicht vermögensrechtlicher Natur ist, und andererseits Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur, sofern der Streitgegenstand weder einen Aktiv- noch einen Passivbestandteil der (Soll-)Konkursmasse bildet (SZ 69/90 = EvBl 1997/7 = ZIK 1997, 59 unter Berufung auf Bartsch/Pollak, KO3 I 72). Strittig ist, ob im Ausland befindliches Vermögen des Gemeinschuldners zur Sollmasse gehört. Der zweite Senat des Obersten Gerichtshofs hat sich in diesem Zusammenhang in seiner Entscheidung 2 Ob 316/99f = ecolex 2000/230 = EvBl 2000/100 = JBl 2000, 394 = RdW 2000/75 und 251 = ZIK 2000/21 (Leitsatz auch in ZfRV 2000/42) aus vom hier erkennenden Senat (jedenfalls, soweit es um Länder geht, in denen der Inlandskonkurs nicht anerkannt wird) geteilten Erwägungen klar für das Territorialitätsprinzip ausgesprochen, wobei er sich auch mit den gegenteiligen, für das Universalitätsprinzip eintretenden Stimmen ausführlich auseinandersetzte. Damit hat er Auslandswirkungen des Inlandskonkurses abgelehnt, soweit in internationalen Abkommen nichts Anderes vorgesehen ist. Dementsprechend wurde das Hauptklagebegehren des in jenem Fall klagenden Masseverwalters (auf Duldung der konkursmäßigen Verwertung einer spanischen Immobilie) abgewiesen. Jüngst hat sich auch Buchegger (in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht I Rz 119 zu § 1) ebenfalls klar dahin geäußert, dass im Ausland befindliches oder gelegenes Vermögen, sofern nicht ein Staatsvertrag Anderes bestimmt, konkursfreies Vermögen des Gemeinschuldners darstellt. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass - auch ohne Konkursteilnahmeverzicht - ein Gemeinschuldnerprozess vorliegt, welcher durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen wurde.Nach Paragraph 7, Absatz eins, KO werden alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme der im Paragraph 6, Absatz 3, KO bezeichneten Streitigkeiten, durch die Konkurseröffnung unterbrochen. Ausgenommen sind demnach jene, welche über Ansprüche geführt werden, die das zur Konkursmasse gehörende Vermögen überhaupt nicht betreffen, insbesondere Ansprüche auf persönliche Leistungen des Gemeinschuldners. Zu diesen "Gemeinschuldnerprozessen" gehören einerseits Streitigkeiten, deren Gegenstand gar nicht vermögensrechtlicher Natur ist, und andererseits Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur, sofern der Streitgegenstand weder einen Aktiv- noch einen Passivbestandteil der (Soll-)Konkursmasse bildet (SZ 69/90 = EvBl 1997/7 = ZIK 1997, 59 unter Berufung auf Bartsch/Pollak, KO3 römisch eins 72). Strittig ist, ob im Ausland befindliches Vermögen des Gemeinschuldners zur Sollmasse gehört. Der zweite Senat des Obersten Gerichtshofs hat sich in diesem Zusammenhang in seiner Entscheidung 2 Ob 316/99f = ecolex 2000/230 = EvBl 2000/100 = JBl 2000, 394 = RdW 2000/75 und 251 = ZIK 2000/21 (Leitsatz auch in ZfRV 2000/42) aus vom hier erkennenden Senat (jedenfalls, soweit es um Länder geht, in denen der Inlandskonkurs nicht anerkannt wird) geteilten Erwägungen klar für das Territorialitätsprinzip ausgesprochen, wobei er sich auch mit den gegenteiligen, für das Universalitätsprinzip eintretenden Stimmen ausführlich auseinandersetzte. Damit hat er Auslandswirkungen des Inlandskonkurses abgelehnt, soweit in internationalen Abkommen nichts Anderes vorgesehen ist. Dementsprechend wurde das Hauptklagebegehren des in jenem Fall klagenden Masseverwalters (auf Duldung der konkursmäßigen Verwertung einer spanischen Immobilie) abgewiesen. Jüngst hat sich auch Buchegger (in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht römisch eins Rz 119 zu Paragraph eins,) ebenfalls klar dahin geäußert, dass im Ausland befindliches oder gelegenes Vermögen, sofern nicht ein Staatsvertrag Anderes bestimmt, konkursfreies Vermögen des Gemeinschuldners darstellt. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass - auch ohne Konkursteilnahmeverzicht - ein Gemeinschuldnerprozess vorliegt, welcher durch die Konkurseröffnung nicht unterbrochen wurde.

Dass die mangelnde Bestreitung des Klagsanspruchs im Konkurs nichts an der Zulässigkeit des vorliegenden Begehrens zu ändern vermag, zeigt § 60 Abs 2 KO, wo - jedenfalls für die Zeit nach Konkursaufhebung (Überschrift vor § 60 KO) - festgelegt wird, dass Leistungsklagen über nicht ausdrücklich bestrittene Forderungen zulässig bleiben, wenn auch die Feststellung im Konkurs die Gerichte bindet (vgl die EB zum IRÄG 1982 3 BlgNR 15.GP 41; ecolex 1995, 556 = ZIK 1996, 25).Dass die mangelnde Bestreitung des Klagsanspruchs im Konkurs nichts an der Zulässigkeit des vorliegenden Begehrens zu ändern vermag, zeigt Paragraph 60, Absatz 2, KO, wo - jedenfalls für die Zeit nach Konkursaufhebung (Überschrift vor Paragraph 60, KO) - festgelegt wird, dass Leistungsklagen über nicht ausdrücklich bestrittene Forderungen zulässig bleiben, wenn auch die Feststellung im Konkurs die Gerichte bindet vergleiche die EB zum IRÄG 1982 3 BlgNR 15.GP 41; ecolex 1995, 556 = ZIK 1996, 25).

Die vom Berufungsgericht angenommene Nichtigkeit haftet dem Urteil der ersten Instanz somit nicht an. Seine Entscheidung ist daher aufzuheben. Das Berufungsgericht wird demnach ohne Rücksicht auf diesen Nichtigkeitsgrund über die Berufung des Beklagten zu entscheiden haben (1 Ob 41/93; 10 ObS 127/95; 10 ObS 202/95; 1 Ob 146/98x).

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.