TE OGH 2001/7/5 6Ob321/00z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Norbert W***** Universitätslektor, *****, vertreten durch Dr. Hans Böck, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Esther G***** Angestellte, *****, vertreten durch Mag. Thomas Angermair, Rechtsanwalt in Wien, wegen 242.987,60 S, über die Revision (richtig: die Revision und den Revisionsrekurs) der klagenden Partei gegen das Urteil und den in die Urteilsausfertigung inhaltlich aufgenommenen Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungs- und Rekursgericht vom 14. Juli 2000, GZ 42 R 186/00i-78, mit denen das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 25. Februar 2000, GZ 9 C 183/96y-68, in der Hauptsache sowie der in die Urteilsausfertigung aufgenommene Beschluss auf Zurückweisung eines Teiles des Klagebegehrens (51.025 S) bestätigt wurden, beschlossen und zu Recht erkannt:

Der "Revision" (insoweit richtig: dem Revisionsrekurs) gegen die Zurückweisung des Klagebegehrens auf Herausgabe der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge (51.025 S) wird nicht Folge gegeben.

Soweit sich die Revision gegen die Abweisung von 34.529 S (Unterhaltsrückforderung) richtet, wird ihr nicht Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden insoweit als Teilurteil bestätigt.

Die Kostenentscheidung wird dem Endurteil vorbehalten.

Im Übrigen wird der Revision (betreffend den Ersatz der Vertretungskosten von 121.587,60 S) dahin Folge gegeben, dass die Urteile der Vorinstanzen insoweit aufgehoben werden. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Anlässlich der Scheidung ihrer Ehe am 16. 12. 1986 vereinbarten die Streitteile, dass die Obsorge für ihre Söhne Dario und Amir der Beklagten zustehen solle. Der Kläger war zuletzt zu monatlichen Unterhaltsleistungen von je 2.600 S verpflichtet. Seit 1. 9. 1993 befinden sich Dario und Amir beim Vater. Diesem wurde mit Beschluss des Pflegschaftsgerichtes vm 26. 5. 1995 auch die Obsorge übertragen. Mit Beschluss vom 7. 4. 1998 wurde der Vater seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber den beiden Kindern mit Wirkung ab 1. 9. 1993 enthoben. Der Vater hat im Zeitraum vom September 1993 bis Juli 1995 nicht den gesamten Unterhalt bezahlt. Für diesen Zeitraum errechnet sich unter Berücksichtigung der vom Vater exekutiv hereingebrachten Unterhaltsrückstände, von denen ein Teilbetrag auf Grund der Enthebung des Vaters von seiner Unterhaltsverpflichtung vom Unterhaltssachwalter zurücküberwiesen wurde, eine effektive Überzahlung an die Beklagte von 35.846 S.

Der Kläger begehrte den Rückersatz der von der Beklagten im Zeitraum September 1993 bis Juni 1995 für die gemeinsamen Söhne bezogenen Unterhaltsbeiträge von (nach Klageeinschränkung) 70.375 S und der im Zeitraum von September 1993 bis September 1994 bezogenen Familienbeihilfe von je 1.550 S monatlich sowie der Kinderabsetzbeträge von monatlich 350 S und 528 S (zusammen 51.025 S). Weiters begehrte er den Ersatz der ihm im Pflegschaftsverfahren entstandenen Vertretungskosten, die er mit 121.587,60 S bezifferte. Zu letzterem Begehren, um das die Klage mit Schriftsatz vom 12. 8. 1999 ausgedehnt wurde, brachte er vor, die Beklagte habe im Pflegschaftsverfahren fälschlich behauptet, dass sich Amir bis 1. 5. 1995 und Dario bis 1. 9. 1994 bei ihr befunden hätten. Erst nach einem umfangreichen Beweisverfahren habe sich herausgestellt, dass die beiden Söhne bereits seit September 1993 beim Kläger lebten und von diesem versorgt worden seien. Die Beklagte hafte infolge ihrer unrichtigen Angaben für den dem Kläger für seine rechtsfreundliche Vertretung im Pflegschaftsverfahren aufgelaufenen Kosten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Söhne hätten sich im strittigen Zeitraum überwiegend bei ihr aufgehalten. Hinsichtlich der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge handle es sich um öffentlich-rechtliche Ansprüche. Dem Kläger wäre es freigestanden, diese geltend zu machen. Der Vorwurf mutwilliger Prozessführung im Pflegschaftsverfahren werde bestritten. Die Beklagte treffe kein Verschulden an den aufgelaufenen Vertretungskosten, weil sie im Pflegschaftsverfahren eine vertretbare Rechtsansicht eingenommen habe. Im außerstreitigen Verfahren sei zudem ein Kostenersatz nicht vorgesehen. Die Vertretung durch einen Rechtsanwalt sei nicht geboten gewesen. Das Kostenersatzbegehren sei im Übrigen teilweise verjährt.

Das Erstgericht wies in einer gemeinsamen Entscheidung das Begehren betreffend die Familienbeihilfe und die Kinderabsetzbeträge (insgesamt 51.025 S) zurück, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 35.846 S und wies das Mehrbegehren von 156.116,60 S ab. Der stattgebende Teil des Urteiles erwuchs in Rechtskraft.

Das Berufungsgericht bestätigte sowohl den zurückweisenden als auch den abweisenden Teil dieser Entscheidung. Es sprach zunächst aus, dass "die ordentliche Revision" nicht zulässig sei. Im strittigen Zeitraum habe der Kläger nach den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes bloß einen Gesamtbetrag von 35.846 S an Kindesunterhalt an die Mutter geleistet, sodass das diesbezügliche Mehrbegehren zu Recht abgewiesen worden sei. Das Erstgericht habe auch zutreffend ausgeführt, dass im außerstreitigen Verfahren kein Kostenersatz stattfinde. Daher könne ein Kostenersatzanspruch auch nicht geltend gemacht werden. Für den Anspruch auf Herausgabe der Familienbeihilfe sei nach einhelliger Rechtsprechung der Rechtsweg unzulässig. Dies gelte infolge § 26 Familienlastenausgleichsgesetz (FamLAG) auch für den Kinderabsetzbetrag.Das Berufungsgericht bestätigte sowohl den zurückweisenden als auch den abweisenden Teil dieser Entscheidung. Es sprach zunächst aus, dass "die ordentliche Revision" nicht zulässig sei. Im strittigen Zeitraum habe der Kläger nach den insoweit unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes bloß einen Gesamtbetrag von 35.846 S an Kindesunterhalt an die Mutter geleistet, sodass das diesbezügliche Mehrbegehren zu Recht abgewiesen worden sei. Das Erstgericht habe auch zutreffend ausgeführt, dass im außerstreitigen Verfahren kein Kostenersatz stattfinde. Daher könne ein Kostenersatzanspruch auch nicht geltend gemacht werden. Für den Anspruch auf Herausgabe der Familienbeihilfe sei nach einhelliger Rechtsprechung der Rechtsweg unzulässig. Dies gelte infolge Paragraph 26, Familienlastenausgleichsgesetz (FamLAG) auch für den Kinderabsetzbetrag.

Mit Beschluss vom 10. 10. 2000 änderte das Erstgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision auf Antrag des Klägers gemäß § 508 ZPO dahin ab, dass es nunmehr "die ordentliche Revision" für zulässig erklärte. Aus der Begründung dieses Beschlusses, dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes über die Rechtswegzulässigkeit betreffend die Herausgabe von Kinderabsetzbeträgen nicht vorliege, ergibt sich, dass sich der Zulässigkeitsausspruch auch auf jenen Teil der Entscheidung bezieht, mit dem der in das Ersturteil aufgenommene Zurückweisungsbeschluss betreffend die Familienbeihilfe und die Kinderabsetzbeträge bestätigt wurde und der ungeachtet der Bezeichnung der gesamten Entscheidung als "Urteil" in Wahrheit ebenfalls ein in die Urteilsausfertigung des Berufungsgerichtes aufgenommener Beschluss ist (§ 42 Abs 1 JN).Mit Beschluss vom 10. 10. 2000 änderte das Erstgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision auf Antrag des Klägers gemäß Paragraph 508, ZPO dahin ab, dass es nunmehr "die ordentliche Revision" für zulässig erklärte. Aus der Begründung dieses Beschlusses, dass eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes über die Rechtswegzulässigkeit betreffend die Herausgabe von Kinderabsetzbeträgen nicht vorliege, ergibt sich, dass sich der Zulässigkeitsausspruch auch auf jenen Teil der Entscheidung bezieht, mit dem der in das Ersturteil aufgenommene Zurückweisungsbeschluss betreffend die Familienbeihilfe und die Kinderabsetzbeträge bestätigt wurde und der ungeachtet der Bezeichnung der gesamten Entscheidung als "Urteil" in Wahrheit ebenfalls ein in die Urteilsausfertigung des Berufungsgerichtes aufgenommener Beschluss ist (Paragraph 42, Absatz eins, JN).

In seiner "Revision" bekämpft der Kläger nach der Anfechtungserklärung und dem Revisionsantrag, der auf Abänderung im Sinn eines Zuspruches von 242.087,60 S lautet, das Urteil seinem "gesamten Umfang nach" (wohl gemeint: den zurückweisenden und den gesamten abweisenden Teil).

Soweit die Ausführungen das zurückgewiesene Begehren auf Ersatz der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge betreffen, ist das Rechtsmittel als Revisionsrekurs aufzufassen (§ 528 ZPO).Soweit die Ausführungen das zurückgewiesene Begehren auf Ersatz der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge betreffen, ist das Rechtsmittel als Revisionsrekurs aufzufassen (Paragraph 528, ZPO).

Eine Streitigkeit über die Herausgabe der für ein Kind bezogenen Familienbeihilfe und die Kinderabsetzbeträge ist unter die aus dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern entspringenden Streitigkeiten im Sinn des § 49 Abs 2 Z 2c JN zu subsumieren und fällt daher unter § 502 Abs 4 sowie § 528 Abs 2 Z 1a ZPO. Die Rechtsmittelbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 1 ZPO gilt daher nicht (9 Ob 713/91 = SZ 64/148). Der Revisionsrekurs ist daher trotz des 52.000 S nicht übersteigenden Streitgegenstandes hinsichtlich des Anspruches auf Herausgabe der Familienbeihilfe und des Kinderzuschlages nicht absolut unzulässig. Da die Klage hinsichtlich dieses Teilbetrages ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, kommt auch der Rechtsmittelausschluss bei bestätigenden Entscheidungen nicht in Betracht (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO letzter Halbsatz).Eine Streitigkeit über die Herausgabe der für ein Kind bezogenen Familienbeihilfe und die Kinderabsetzbeträge ist unter die aus dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern entspringenden Streitigkeiten im Sinn des Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer 2 c, JN zu subsumieren und fällt daher unter Paragraph 502, Absatz 4, sowie Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO. Die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO gilt daher nicht (9 Ob 713/91 = SZ 64/148). Der Revisionsrekurs ist daher trotz des 52.000 S nicht übersteigenden Streitgegenstandes hinsichtlich des Anspruches auf Herausgabe der Familienbeihilfe und des Kinderzuschlages nicht absolut unzulässig. Da die Klage hinsichtlich dieses Teilbetrages ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde, kommt auch der Rechtsmittelausschluss bei bestätigenden Entscheidungen nicht in Betracht (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO letzter Halbsatz).

Der Revisionsrekurs ist insoweit auch zulässig im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges für Ansprüche auf Herausgabe von Kinderabsetzbeträgen fehlt. Er ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist insoweit auch zulässig im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges für Ansprüche auf Herausgabe von Kinderabsetzbeträgen fehlt. Er ist aber nicht berechtigt.

Bei der Familienbeihilfe handelt es sich um eine aus öffentlichen Mitteln (Ausgleichsfonds) gewährte Leistung. Über die Bezugsberechtigung und die Rückforderung zu Unrecht bezogener Leistungen hat ausschließlich das zuständige Finanzamt zu entscheiden. Für den vom Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Herausgabe dieser Leistungen - da nicht die Klägerin, sondern er selbst anspruchsberechtigt gewesen sei - ist daher der Rechtsweg nicht zulässig (SZ 64/148 mwN; RIS-Justiz RS0045722). Der Bezug des Kinderabsetzbetrages ist mit dem Bezug der Familienbeihilfe gekoppelt. Einem Steuerpflichtigen, den auf Grund des FamLAG 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht ein Kinderabsetzbetrag zu (§ 33 Abs 4 Z 3a EStG). Dieser wird nicht im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung abgezogen, sondern gemeinsam mit der Familienbeihilfe ausbezahlt. Auch beim Kinderabsetzbetrag handelt es sich um eine - zu Lasten des Einkommensteueraufkommens gehende - öffentliche Leistung. Da die Auszahlung des Kinderabsetzbetrages gemeinsam mit der Familienbeihilfe erfolgt, ist auch der Kinderabsetzbetrag nach den Vorschriften des FamLAG geltend zu machen. Zu Unrecht bezogene Kinderabsetzbeträge sind nach den Vorschriften des § 26 FamLAG genauso wie zu Unrecht bezogene Familienbeihilfebeträge von der Behörde zurückzufordern (§ 33 Abs 4 Z 3a letzter Satz EStG). Daraus ergibt sich, dass für ein Begehren auf Herausgabe (allenfalls) zu Unrecht bezogener Kinderabsetzbeträge der Rechtsweg ebenso unzulässig ist wie für ein Herausgabebegehren betreffend die Familienbeihilfe. Es wäre Sache des Klägers gewesen, die Auszahlung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge an ihn anstatt an die Mutter bereits ab dem Zeitpunkt, als sich die Kinder bei ihm befanden, beim zuständigen Finanzamt zu beantragen und im Verwaltungsweg durchzusetzen. Der zurückweisende Teil der Entscheidungen der Vorinstanzen war daher zu bestätigen.Bei der Familienbeihilfe handelt es sich um eine aus öffentlichen Mitteln (Ausgleichsfonds) gewährte Leistung. Über die Bezugsberechtigung und die Rückforderung zu Unrecht bezogener Leistungen hat ausschließlich das zuständige Finanzamt zu entscheiden. Für den vom Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Herausgabe dieser Leistungen - da nicht die Klägerin, sondern er selbst anspruchsberechtigt gewesen sei - ist daher der Rechtsweg nicht zulässig (SZ 64/148 mwN; RIS-Justiz RS0045722). Der Bezug des Kinderabsetzbetrages ist mit dem Bezug der Familienbeihilfe gekoppelt. Einem Steuerpflichtigen, den auf Grund des FamLAG 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, steht ein Kinderabsetzbetrag zu (Paragraph 33, Absatz 4, Ziffer 3 a, EStG). Dieser wird nicht im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung abgezogen, sondern gemeinsam mit der Familienbeihilfe ausbezahlt. Auch beim Kinderabsetzbetrag handelt es sich um eine - zu Lasten des Einkommensteueraufkommens gehende - öffentliche Leistung. Da die Auszahlung des Kinderabsetzbetrages gemeinsam mit der Familienbeihilfe erfolgt, ist auch der Kinderabsetzbetrag nach den Vorschriften des FamLAG geltend zu machen. Zu Unrecht bezogene Kinderabsetzbeträge sind nach den Vorschriften des Paragraph 26, FamLAG genauso wie zu Unrecht bezogene Familienbeihilfebeträge von der Behörde zurückzufordern (Paragraph 33, Absatz 4, Ziffer 3 a, letzter Satz EStG). Daraus ergibt sich, dass für ein Begehren auf Herausgabe (allenfalls) zu Unrecht bezogener Kinderabsetzbeträge der Rechtsweg ebenso unzulässig ist wie für ein Herausgabebegehren betreffend die Familienbeihilfe. Es wäre Sache des Klägers gewesen, die Auszahlung der Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbeträge an ihn anstatt an die Mutter bereits ab dem Zeitpunkt, als sich die Kinder bei ihm befanden, beim zuständigen Finanzamt zu beantragen und im Verwaltungsweg durchzusetzen. Der zurückweisende Teil der Entscheidungen der Vorinstanzen war daher zu bestätigen.

Im Übrigen ist die Revision teilweise berechtigt.

Soweit sie sich nach der Anfechtungserklärung und dem Revisionsantrag gegen die Abweisung eines Teiles des Begehrens auf Rückerstattung von Unterhaltszahlungen richtet, ist sie nicht gesetzmäßig (§ 506 Abs 2 ZPO) ausgeführt, weil sie jegliche Begründung hiefür vermissen lässt. Es wird nicht dargelegt, welche Fehler der Entscheidung vorgeworfen werden und wodurch sich der Kläger - insbesondere trotz der unbekämpften Feststellung, dass im strittigen Zeitraum lediglich Unterhaltsbeiträge von insgesamt 35.846 S zu Handen der Beklagten und zu Lasten des Vaters ausbezahlt wurden - benachteiligt erachtet. Insoweit ist der Schriftsatz auch keiner Verbesserung zugänglich (RIS-Justiz RS0006674; RIS-Justiz RS0036478; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 5 zu § 85 ZPO). Insoweit kann der Revision jedenfalls kein Erfolg beschieden sein.Soweit sie sich nach der Anfechtungserklärung und dem Revisionsantrag gegen die Abweisung eines Teiles des Begehrens auf Rückerstattung von Unterhaltszahlungen richtet, ist sie nicht gesetzmäßig (Paragraph 506, Absatz 2, ZPO) ausgeführt, weil sie jegliche Begründung hiefür vermissen lässt. Es wird nicht dargelegt, welche Fehler der Entscheidung vorgeworfen werden und wodurch sich der Kläger - insbesondere trotz der unbekämpften Feststellung, dass im strittigen Zeitraum lediglich Unterhaltsbeiträge von insgesamt 35.846 S zu Handen der Beklagten und zu Lasten des Vaters ausbezahlt wurden - benachteiligt erachtet. Insoweit ist der Schriftsatz auch keiner Verbesserung zugänglich (RIS-Justiz RS0006674; RIS-Justiz RS0036478; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 5 zu Paragraph 85, ZPO). Insoweit kann der Revision jedenfalls kein Erfolg beschieden sein.

Hinsichtlich der Abweisung auch des Begehrens auf Ersatz der Vertretungskosten des Klägers im Pflegschaftsverfahren ist die Revision jedoch im Sinn einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Umfang berechtigt.

Es ist zwar richtig, dass - abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden besonders geregelten Fällen - im außerstreitigen Verfahren nach ständiger Rechtsprechung kein Kostenersatz stattfindet (RIS-Justiz RS0005964). Die auf diese Rechtsprechung gestützte Begründung des Berufungsgerichtes trägt jedoch nicht die grundsätzliche Verneinung dieses aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachten Anspruches. Ebenso wie Prozesskosten, zu deren Ersatz jemand verurteilt wurde, führen auch eigene zweckmäßige Kostenaufwendungen in einem Prozess zu einer Verminderung des Vermögens desjenigen, der sie beglichen hat. Sie können daher Gegenstand einer Schadenersatzforderung einem Dritten gegenüber sein, wenn diese Kosten durch das schuldhafte Verhalten des Dritten verursacht wurden (RIS-Justiz RS0023619). Die Beklagte war im betreffenden Pflegschaftsverfahren als "Dritte" anzusehen, weil es nicht um ihren eigenen Unterhalt, sondern um den Unterhalt der dort nach den Parteibehauptungen durch das Amt für Jugend und Familie vertretenen Kinder ging. Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht, er habe im Pflegschaftsverfahren anwaltlicher Hilfe bedurft, weil die Beklagte unrichtige Behauptungen über den Aufenthalt der Kinder aufgestellt habe. Ob in diesem Sinne ein Schadenersatzanspruch des Klägers besteht, wurde bisher von den Vorinstanzen ebensowenig erörtert wie der Verjährungseinwand der Beklagten. Die Ausführungen des Erstgerichtes, die Beklagte habe im Pflegschaftsverfahren eine vertretbare Rechtsansicht eingenommen, weshalb der diesbezügliche Anspruch des Klägers ebenfalls zu verneinen sei, lassen das Vorbringen des Klägers unberücksichtigt, die Beklagte habe dort durch falsche Angaben das Einschreiten eines anwaltlichen Vertreters erforderlich gemacht. Auch der Umstand, dass im Pflegschaftsverfahren kein Anwaltszwang besteht, ist im Gegensatz zur Ansicht des Erstgerichtes kein Anlass, von vorneherein die Zwecklosigkeit der Beiziehung eines Rechtsanwaltes zur Durchsetzung berechtigter Interessen eines Verfahrensbeteiligten anzunehmen. Das Berufungsgericht meinte hingegen zu Unrecht, auf diese Fragen deshalb nicht eingehen zu müssen, weil im Pflegschaftsverfahren ein Kostenersatz nicht vorgesehen sei.

Insoweit sind daher die Entscheidungen der Vorinstanzen zwecks Verfahrensergänzung durch das Erstgericht aufzuheben. Hinsichtlich des abweisenden Teilbegehrens auf Rückersatz der Unterhaltszahlungen waren hingegen die Urteile der Vorinstanzen als Teilurteil aufrecht zu erhalten.

Die Kostenentscheidung ist gemäß § 52 Abs 1 und 2 ZPO jeweils der Endentscheidung vorzubehalten.Die Kostenentscheidung ist gemäß Paragraph 52, Absatz eins und 2 ZPO jeweils der Endentscheidung vorzubehalten.