TE OGH 2001/7/10 10ObS196/01y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Erwin Blazek und Karlheinz Kux (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Heidrun G*****, vertreten durch Dr. Martin Holzer, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84 - 86, 1050 Wien, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Feststellung der Erwerbsunfähigkeit, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. März 2001, GZ 7 Rs 16/01d-33, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. September 2000, GZ 25 Cgs 74/99f-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 23. 2. 1958 geborene Klägerin war von 1983 bis 1998 als Inhaberin eines Textilhandelsbetriebes (Einfraubetrieb) selbständig erwerbstätig; seitdem ist sie ohne Beschäftigung. Aufgrund ihrer Leiden, darunter besonders Neurodermitis und weitreichende Inhalations- und Nahrungsmittelallergie, kann die Klägerin nur mehr leichte Arbeiten im Sitzen, Stehen oder Gehen im Freien sowie in geschlossenen Räumen unter Einhaltung der üblichen Ruhepausen verrichten. Arbeiten in Nässe oder Kälte, mit überdurchschnittlicher Verschmutzung verbundene und unter dem Einfluss von inhalativen chemischen oder physikalischen Reizen auszuführende Arbeiten, Arbeiten in Allergenexposition (Hausstaubmilbenbelastung und Tierepithelien), Arbeiten mit Kundenkontakt, Arbeiten unter Akkord- und Fließbandbedingungen, unter Stressbedingungen, in forciertem Arbeitstempo sowie Nachtarbeiten scheiden aus. Die Aneignung neuer Kenntnisse zu Anlernzwecken, die Benützung eines Verkehrsmittels zum Erreichen einer Arbeitsstelle sowie Wochenpendeln ist möglich.

Von der Hauterkrankung sind vorwiegend Gesicht, Hals, Arme, die Hand- und Fingerrücken, die Oberschenkelvorderseiten, Kniekehlen und distalen Unterschenkeldrittel zirkulär sowie die Fußrücken und Zehen befallen. Der behaarte Kopf, der Rücken, das Gesäß und die Oberschenkelrückseiten sind trocken, schuppend, aber frei von ekzematösen Hautveränderungen. Im Wege einer ambulanten Therapie müssen die betroffenen Hautpartien täglich viermal innerhalb von 16 Stunden, somit alle 3 1/2 bis 4 Stunden eingecremt werden. Im Rahmen eines Achtstundentages sind daher zwei Eincremvorgänge erforderlich, welche jeweils einschließlich der Einziehdauer, aber ohne An- und Auskleiden rund 20 Minuten in Anspruch nehmen. Bei Anwendung einer hin und wieder erforderlichen fetthaltigeren Creme verlängert sich der Zeitraum für das Einziehen um weitere 10 Minuten. Die Klägerin kann nicht sämtliche Partien selbst eincremen, so insbesondere den Rücken. Das regelmäßige Eincremen ist zur Verhinderung eines Krankheitsschubes und unabhängig von dessen Vorliegen erforderlich.

Mit hoher Wahrscheinlichkeit sind "zusätzliche Krankenstände im Ausmaß von 7 Wochen jährlich zu erwarten". Diese Krankenstandsprognose ergibt sich aus zwei Wochen aus internistischer und lungenfachärztlicher Sicht in völliger Überschneidung, sowie aus fünf Wochen aus dermatologischer Sicht. Die fünf Wochen Krankenstand aus dermatologischer Sicht ergeben sich ausgehend vom derzeit bestehenden Zustand unter der Voraussetzung, dass die Klägerin nicht im Rahmen eines Klinikaufenthalts untersucht und behandelt wird. In diesem Fall wird sie - aus dermatologischer Sicht - voraussichtlich mit drei Wochen Krankenstand pro Jahr auskommen.

Die Klägerin ist nicht mehr in der Lage, allen Anforderungen, die an eine selbständige Textilhändlerin (Einfraubetrieb) gestellt werden, gerecht zu werden.

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 14. 4. 1999 wurde festgestellt, dass Erwerbsunfähigkeit gemäß § 133 GSVG nicht vorliegt.Mit Bescheid der beklagten Partei vom 14. 4. 1999 wurde festgestellt, dass Erwerbsunfähigkeit gemäß Paragraph 133, GSVG nicht vorliegt.

Das Erstgericht gab dem dagegen erhobenen, auf Feststellung der Erwerbsunfähigkeit gerichteten Klagebegehren statt. Die ausgedehnte Neurodermitis constitutionalis bedinge ein zweimaliges Eincremen während eines Achtstundentages, wobei in jedem Falle - ohne Berücksichtigung des An- und Auskleidens - jeweils zumindest 19 bis 20 Minuten zu veranschlagen seien. Hinzu komme, dass die Klägerin zur Behandlung der für sie unerreichbaren Körperstellen fremder Hilfe bedarf, sodass für sie - auch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt - keinerlei Verweisungstätigkeiten bestünden.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Der strenge Erwerbsunfähigkeits- begriff nach § 133 GSVG bedeute die gänzliche Unfähigkeit, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen; ein Versicherter müsse sich dabei auf jede wie immer geartete selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit auf dem Arbeitsmarkt verweisen lassen, mangels jeglicher Verweisungsbe- schränkung auch auf Heimarbeit. Das Bestehen eines ausreichenden Arbeitsmarktes für Heimarbeit sei als notorisch anzusehen, wobei nach der Rechtsprechung zusätzliche Pausen im Ausmaß von 50 Minuten täglich während der Arbeitszeit nicht als Verweisungshindernis auf selbstständige Heimarbeit erachtet würden. Im Hinblick darauf, dass das Eincremen etwa alle vier Stunden zu erfolgen habe, käme daher auch eine (unselbständige) Teilzeitarbeit für die Klägerin in Betracht. Zu denken sei hiebei an den Bereich "Tele-Shopping", wo sowohl das Vorhandensein eines ausreichenden Arbeitsmarkts als auch des kalkülgerechten Anforderungsprofils als notorisch gelten könne.Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klagsabweisenden Sinn ab. Der strenge Erwerbsunfähigkeits- begriff nach Paragraph 133, GSVG bedeute die gänzliche Unfähigkeit, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen; ein Versicherter müsse sich dabei auf jede wie immer geartete selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit auf dem Arbeitsmarkt verweisen lassen, mangels jeglicher Verweisungsbe- schränkung auch auf Heimarbeit. Das Bestehen eines ausreichenden Arbeitsmarktes für Heimarbeit sei als notorisch anzusehen, wobei nach der Rechtsprechung zusätzliche Pausen im Ausmaß von 50 Minuten täglich während der Arbeitszeit nicht als Verweisungshindernis auf selbstständige Heimarbeit erachtet würden. Im Hinblick darauf, dass das Eincremen etwa alle vier Stunden zu erfolgen habe, käme daher auch eine (unselbständige) Teilzeitarbeit für die Klägerin in Betracht. Zu denken sei hiebei an den Bereich "Tele-Shopping", wo sowohl das Vorhandensein eines ausreichenden Arbeitsmarkts als auch des kalkülgerechten Anforderungsprofils als notorisch gelten könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die unbeantwortete Revision der Klägerin aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die nach § 46 Abs 3 Z 3 ASGG zulässige Revision (RIS-Justiz RS0084930) ist im Sinne des Eventualantrags berechtigt.Die nach Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer 3, ASGG zulässige Revision (RIS-Justiz RS0084930) ist im Sinne des Eventualantrags berechtigt.

Die Revisionswerberin wendet sich gegen die vom Berufungsgericht angenommene Verweisbarkeit auf Heimarbeit, dies einerseits im Hinblick auf die massive Hausstaubmilbenallergie, andererseits auf das Erfordernis des Eincremens durch eine dritte Person. Außerdem sei fraglich, ob eine Teilzeitheimarbeit unter Berücksichtigung der für die Klägerin notwendigen Unterbrechungen noch einen ausreichenden Gewinn abwerfe, um die Klägerin hievon ernähren zu können, und bei Heimarbeit im Bereich Teleshopping das der Klägerin betreffend Arbeitstempo verbliebene Leistungskalkül eingehalten werde.

Grundsätzlich ist dem Berufungsgericht beizupflichten, dass der Begriff der Erwerbsunfähigkeit nach § 133 Abs 1 GSVG an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als der Begriff der Invalidität in der Pensionsversicherung der Arbeiter oder der Begriff der Berufsunfähigkeit in der Pensionsversicherung der Angestellten, weil bei der Erwerbsunfähigkeit die gänzliche Unfähigkeit, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, vorliegen muss und sich der Versicherte auf jede wie immer geartete (selbstständige oder unselbstständige) Tätigkeit auf den gesamten Arbeitsmarkt verweisen lassen muss (RIS-Justiz RS0085894, RS0085118). Eine Einschränkung, dass die Verweisungstätigkeit dem Versicherten im Hinblick auf die bisher ausgeübte Tätigkeit auch zumutbar sein muss, besteht hier nicht (RIS-Justiz RS0086401, RS0086406). Nur die gänzliche Unfähigkeit, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, kann zur Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 133 Abs 1 GSVG führen (RIS-Justiz RS0086458). Bei Prüfung der Erwerbsunfähigkeit ist auch die Möglichkeit der Heimarbeit zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0084422). Der Senat hat hiezu in den Entscheidungen 10 ObS 172/97k (infas 1997, 66) und 10 ObS 385/98k (ARD 5037/13/99 = SSV-NF 12/162) ausgesprochen, dass der Umstand, dass Heimarbeiten in einem für eine Verweisung ausreichenden Umfang auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, notorisch ist.Grundsätzlich ist dem Berufungsgericht beizupflichten, dass der Begriff der Erwerbsunfähigkeit nach Paragraph 133, Absatz eins, GSVG an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als der Begriff der Invalidität in der Pensionsversicherung der Arbeiter oder der Begriff der Berufsunfähigkeit in der Pensionsversicherung der Angestellten, weil bei der Erwerbsunfähigkeit die gänzliche Unfähigkeit, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, vorliegen muss und sich der Versicherte auf jede wie immer geartete (selbstständige oder unselbstständige) Tätigkeit auf den gesamten Arbeitsmarkt verweisen lassen muss (RIS-Justiz RS0085894, RS0085118). Eine Einschränkung, dass die Verweisungstätigkeit dem Versicherten im Hinblick auf die bisher ausgeübte Tätigkeit auch zumutbar sein muss, besteht hier nicht (RIS-Justiz RS0086401, RS0086406). Nur die gänzliche Unfähigkeit, einem regelmäßigen Erwerb nachzugehen, kann zur Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Paragraph 133, Absatz eins, GSVG führen (RIS-Justiz RS0086458). Bei Prüfung der Erwerbsunfähigkeit ist auch die Möglichkeit der Heimarbeit zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0084422). Der Senat hat hiezu in den Entscheidungen 10 ObS 172/97k (infas 1997, 66) und 10 ObS 385/98k (ARD 5037/13/99 = SSV-NF 12/162) ausgesprochen, dass der Umstand, dass Heimarbeiten in einem für eine Verweisung ausreichenden Umfang auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, notorisch ist.

Im vorliegenden Fall ist jedoch das doch massiv eingeschränkte Leistungskalkül der Klägerin zu bedenken, das es im Sinne der Revisionsausführungen nicht sicher erscheinen lässt, ob in einem ausreichenden Ausmaß (Heim-)Arbeitsplätze vorhanden sind, die keine über das Leistungskalkül der Klägerin hinausgehenden Anforderungen stellen, insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die Einschränkungen in Bezug auf das Arbeitstempo (vgl beispielsweise DRdA 2000, 262). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann es nicht als notorisch angesehen werden, dass Tätigkeiten im Bereich "Tele-Shopping" nur kalkülsgerechte Anforderungen stellen. Hier könnten allenfalls zusätzlich erforderliche Pausen hinderlich sein, falls auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bei Heimarbeitsplätzen in Bereichen Teleworking bzw Teleshopping die Erreichbarkeit während der vereinbarten Zeiten gefordert wird.Im vorliegenden Fall ist jedoch das doch massiv eingeschränkte Leistungskalkül der Klägerin zu bedenken, das es im Sinne der Revisionsausführungen nicht sicher erscheinen lässt, ob in einem ausreichenden Ausmaß (Heim-)Arbeitsplätze vorhanden sind, die keine über das Leistungskalkül der Klägerin hinausgehenden Anforderungen stellen, insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die Einschränkungen in Bezug auf das Arbeitstempo vergleiche beispielsweise DRdA 2000, 262). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann es nicht als notorisch angesehen werden, dass Tätigkeiten im Bereich "Tele-Shopping" nur kalkülsgerechte Anforderungen stellen. Hier könnten allenfalls zusätzlich erforderliche Pausen hinderlich sein, falls auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bei Heimarbeitsplätzen in Bereichen Teleworking bzw Teleshopping die Erreichbarkeit während der vereinbarten Zeiten gefordert wird.

In diesem Sinn ist zu klären, ob auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt Heimarbeitsplätze in ausreichender Zahl vorhanden sind, die mit ihren konkreten Anforderungen keine kalkülsüberschreitenden Ansprüche stellen. Zur Hausstaubmilbenallergie hat der erkennende Senat bereits dahin Stellung genommen, dass mit Hilfe der Anwendung spezifischer Desinfektionsmittel eine Beseitigung oder Linderung der Krankheit bewirkt werden kann (SZ 62/103 = SSV-NF 3/68 = ZAS 1990/22, Mazal).

Weiters ist nicht sicher, ob der Klägerin aufgrund ihres eingeschränkten Leistungsvermögens, der zusätzlichen Arbeitspausen für das Eincremen (einschließlich Aus- und Ankleiden) und der zu erwartenden krankheitsbedingten Arbeitsausfälle die Erzielung eines die Existenz sichernden Einkommens möglich ist (siehe SSV-NF 10/29 mwN, RIS-Justiz RS0103520), wobei in Bezug auf Heimarbeit zu bemerken ist, dass hier im Falle der Möglichkeit einer freien Zeiteinteilung auch die Möglichkeit der Verrichtung einer insgesamt vollzeitigen Arbeit in Betracht kommt.

Zu den krankheitsbedingten Ausfällen ist schließlich zu bemerken, dass das Erstgericht von zu erwartenden "zusätzlichen Krankenständen" im Ausmaß von 7 Wochen jährlich spricht, während das Berufungsgericht von einer "Krankenstandsprognose von sieben Wochen" ausgeht. Hier ist bislang nicht eindeutig klargestellt, in welchem Ausmaß mit krankheitsbedingten Arbeitsausfällen zu rechnen ist. Weiters bleibt nach den Feststellungen offen, inwieweit der Klägerin die stationäre medizinische Behandlung, die zu einer Verringerung der voraussichtlichen Krankenstände führen kann, zumutbar ist.

Das Verfahren erweist sich daher sowohl in medizinischer als auch in berufskundlicher Hinsicht als ergänzungsbedürftig, weshalb die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben sind. Da es offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, war die Sozialrechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.