TE Vwgh Erkenntnis 2007/1/30 2005/05/0215

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde des Dr. Robert Schachner in Wien, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Spiegelgasse 2, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 26. April 2005, Zl. BOB - 10/05, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: Lenikus & Co GesmbH in 1010 Wien, Parkring 10), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Bauwerberin ist Eigentümerin des 440 m2 großen Grundstückes Nr. 16 Baufläche, Garnisongasse 22, der Liegenschaft EZ 213, Grundbuch 01002 Alsergrund, auf welchem ein dreistöckiges Gebäude in geschlossener Bauweise errichtet ist. An der Baulinie ist dieses Grundstück rund 23,62 m lang. Parallel hiezu verläuft östlich nach 13 m die Baufluchtlinie. Innerhalb dieses Bereiches ist für das Grundstück Wohngebiet Bauklasse IV mit geschlossener Bauweise und einer maximalen Gebäudehöhe von 18 m angeordnet. Westlich der Baufluchtlinie liegt eine rund 6 m tiefe Fläche, die im Bebauungsplan mit "G" (gärtnerische Gestaltung) bezeichnet ist. Das Grundstück liegt in einer Schutzzone.

Im Osten grenzt an dieses Grundstück das an der Beethovengasse 3 liegende Grundstück Nr. 17 der Liegenschaft EZ 111, Grundbuch Alsergrund. Die auf diesem Grundstück errichteten Wohnungen stehen im Wohnungseigentum. Der Beschwerdeführer ist Wohnungseigentümer der Wohnung 22 und damit Miteigentümer dieser Liegenschaft.

Mit Ansuchen vom 17. Dezember 2003 beantragte die mitbeteiligte Bauwerberin die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für die Schaffung von vier Wohnungen durch den Ausbau des Dachgeschosses in zwei Ebenen, wobei im Bereich des Gassentraktes die bestehende Dachkonstruktion abgetragen und zwei neue Dachgeschosse mit geänderter Dachneigung errichtet werden sollen. Die beiden Seitentrakte sollen innerhalb des bestehenden Umrisses unter Herstellung zweier Dachgauben, die allseits von Dachflächen umgeben sind, ausgebaut werden; hofseitig sind Dachterrassen samt freiliegenden Aufgängen vorgesehen.

Auf Grund dieses Bauansuchens beraumte die Baubehörde erster Instanz eine mündliche Verhandlung für den 26. Mai 2004 an, deren Gegenstand auch die Erteilung der Baubewilligung für die unwesentlichen Abweichungen des eingereichten Bauvorhabens von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Bauordnung für Wien war, weil durch die beiden Seitentrakte dem Bestand entsprechend die festgesetzte Baufluchtlinie überschritten wird, die Dachneigung des Straßentraktes teilweise einen Winkel von 45 Grad überschreitet, die zulässige Gebäudehöhe von 18 m in der Bauklasse IV (vier) hofseitig überschritten wird und weil die hofseitigen Dachgauben mehr als ein Drittel der Gebäudefront in Anspruch nehmen.

Der Beschwerdeführer wendete gegen das Bauvorhaben ein, dass die Berechnung der verglichenen Gebäudehöhe fehle, weshalb es ihm nicht möglich sei, die Gebäudehöhe auf die Richtigkeit zu überprüfen. In den Plänen sei das unterschiedliche Gehsteigniveau nicht eingetragen und daher die Gebäudehöhe offensichtlich falsch dargestellt. Im Bereich der Seitentrakte sei laut Widmung eine Bebauung unzulässig, es dürften lediglich Umbauten in der bestehenden Kubatur durchgeführt werden. Sofern das Dach abgebrochen werde, gehe der bestehende Konsens unter und es sei eine Wiederherstellung nicht zulässig. Es fehle auch die Berechnung der Innenhoffassadenfläche und der Lichthoffassaden. In die Berechnung der Fassadenflächen seien das Stiegenhaus bzw. die Stiegen zu den Terrassen einzubeziehen. Die Gaube dürfe nur eine Länge von 1,98 m aufweisen; im Projekt betrage die Länge der Gauben jedoch 4,55 m. Diese Abweichung sei nicht unwesentlich. Durch das Projekt würden die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte auf Einhaltung der Gebäudehöhe und auf den Schutz vor Immissionen verletzt.

Mit Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den

9. Bezirk vom 25. November 2004 wurden die für das gegenständliche Bauvorhaben erforderlichen Abweichungen von den Bebauungsvorschriften "gemäß § 69 Abs. 1 lit. f, m und q" der Bauordnung für Wien wie folgt für zulässig erklärt:

"Durch die Abtragung der bestehenden Dachkonstruktion im Bereich des Gassentraktes und die Errichtung eines neuen Daches darf die künftige Dachneigung gassen- und hofseitig teilweise einen Winkel von 45 Grad überschreiten.

Durch die Errichtung zweier Dachgeschosse auf dem Gassentrakt darf die in der Bauklasse IV (vier) festgesetzte höchstzulässige Gebäudehöhe von 18 m hofseitig um maximal 2,50 m überschritten werden.

Die beiden im Bereich der Seitentrakte angeordneten Dachgauben dürfen mehr als ein Drittel der Länge der betreffenden Dachfronten in Anspruch nehmen.

Die Gründe, die für die Abweichungen sprechen, überwiegen."

Die Einwände des Beschwerdeführers wurden als unbegründet abgewiesen.

Der Bauausschuss legte seiner Entscheidung weitere folgende entscheidungswesentlichen Bestimmungen des Bebauungsplanes zugrunde:

"Im gesamten Plangebiet dürfen entlang der Baulinien die Baumassen nicht gestaffelt und keine Staffelgeschosse errichtet werden. Die Dachneigung darf einen Winkel von 35 Grad nicht unter- bzw. einen Winkel von 45 Grad nicht überschreiten, sofern im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan keine von dieser Bestimmung abweichende Festlegungen getroffen werden. Ebenso ist in allen Baulinien die Errichtung von Erkern, Balkonen und vorragenden Loggien untersagt. Bauelemente, die der Gliederung und architektonischen Gestaltung der Schauseiten der Gebäude dienen, dürfen an Straßen bis 15 m Breite höchstens 0,6 m und an Straßen über 15 m höchstens 0,8 m über die Baulinie ragen."

Begründend führte der Bauausschuss in seiner Entscheidung aus, dass das beantragte Bauvorhaben von den Bebauungsvorschriften insofern abweiche, als durch die Errichtung zweier Dachgeschosse auf dem Gassentrakt die in der Bauklasse IV festgesetzte höchstzulässige Gebäudehöhe von 18 m hofseitig um maximal 2,50 m überschritten werde und die beiden Dachgauben im Bereich der Seitentrakte mehr als ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nähmen. Durch das eingereichte Projekt werde nach Abänderung das Dachgeschoss in einem Bereich innerhalb des bestehenden Umrisses ausgebaut und die Länge der geplanten Dachgauben verkürzt. Durch die geplante Bauführung im Bereich der Seitentrakte komme es daher zu keiner Verschlechterung der Belichtungsverhältnisse und zu keiner Minderung der Bebaubarkeit der angrenzenden Nachbarliegenschaften. Gemäß § 81 Abs. 1 Bauordnung für Wien gelte bei Gebäuden an der Baulinie als Gebäudehöhe der lotrechte Abstand von der festgesetzten Höhenlage der Verkehrsfläche bis zur obersten Schnittlinie der Außenwandflächen mit der Oberfläche des Daches. Diese Gebäudehöhe gelte bis zu einer Tiefe von 15 m auch für die Hoffront. Aus den vorgelegten Einreichplänen seien sowohl die Höhenlage der angrenzenden Verkehrsfläche als auch der Schnittpunkt der Außenwand mit der Oberfläche des Daches und somit die erreichte Gebäudehöhe straßen- und auch hofseitig eindeutig ersichtlich. Bei den Treppen, welche auf die Dachterrasse führten, handle es sich um einzelne nicht raumbildende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes, welche gemäß § 81 Abs. 6 Bauordnung für Wien über den Gebäudeumriss ragen dürften. Genauso dürften Stiegenhäuser im unbedingt notwendigen Ausmaß über diesen Gebäudeumriss ragen, sodass das bestehende Stiegenhaus bei der Berechnung der Gebäudehöhe nicht zu berücksichtigen gewesen sei. Auf Grund der hofseitigen Überschreitung der festgesetzten höchstzulässigen Gebäudehöhe käme es zu keiner Minderung der Bebaubarkeit der Liegenschaft, wobei den Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Bauordnung für Wien, wonach der Lichteinfall noch als gesichert anzusehen sei, wenn ein Lichtprisma gebildet werden könne, dessen seitliche Flächen um nicht mehr als 30 Grad verschwenkt würden (seitlicher Lichteinfall), voll entsprochen werde. Die Bebaubarkeit der Nachbargrundstücke werde weder gemindert noch werde der konsensgemäße Baubestand beeinträchtigt. Auf Grund der Stellungnahme des für Architektur und Stadtgestaltung zuständigen Amtssachverständigen der MA 19 werde das vom Bebauungsplan beabsichtigte Stadtbild weder gestört noch beeinträchtigt. Durch die beabsichtigte Wohnnutzung sei auch an Emissionen nicht mehr zu erwarten. Bei der Entscheidung über die Bewilligung der Abweichungen sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen nicht vermindert werde, das vom Flächenwidmungs- und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst werde, der konsensgemäße Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaft nicht beeinträchtigt werde, keine Überschreitung der bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entstehenden Emissionen zu erwarten sei, die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werde, die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe ausschließlich auf große Raumhöhen in den bestehenden Hauptgeschossen zurückzuführen sei, das Gebäude nach der Aufstockung sogar weniger Hauptgeschosse aufweise als ein vergleichbarer zulässiger Neubau mit einer durchgehenden Geschosshöhe von 2,80 m und die gassenseitige Dachneigung innerhalb des zulässigen Umrisses steiler ausgeführt werde. Öffentliche Rücksichten sprächen nicht gegen die Erteilung der Baubewilligung. Jene Gründe, die für die Bewilligung der Abweichungen sprächen, würden gegenüber jenen, die dagegen sprächen, überwiegen.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37, vom 2. Dezember 2004 wurde die beantragte Baubewilligung erteilt. Die Baubehörde stützte sich auf die fachkundige Stellungnahme der MA 19 (Architektur und Stadtgestaltung) vom 24. März 2004, wonach im Sinne des § 85 Bauordnung für Wien kein Einwand gegen das gegenständliche Bauvorhaben bestünde. Aus stadtgestalterischer Sicht bestünde auch gegen die Erteilung der Bewilligung der unwesentlichen Abweichungen von den Bebauungsvorschriften kein Einwand. Die Einwendungen gegen die Überschreitung der Baufluchtlinie gegen die Gebäudehöhe und gegen die geplanten Dachgauben stellten Einwendungen gegen die Abweichungen von den Bebauungsvorschriften dar.

In der dagegen erhobenen Berufung wiederholte der Beschwerdeführer sein vor der Baubehörde erster Instanz erstattetes Vorbringen und ergänzte, dass nach der Bauverhandlung die Einreichpläne abgeändert worden seien, er jedoch keine Möglichkeit zur weiteren Überprüfung der neu eingereichten Pläne erhalten habe. Die Abänderungen, wenngleich sie eine Verminderung der Kubatur im Vergleich zur ursprünglichen Einreichung darstellten, berührten seine subjektiv-öffentlichen Rechte. Auf die Neuerrichtung des Dachgeschosses im Seitentrakt sei im Bewilligungsbescheid nicht eingegangen worden. Es liege somit keine Genehmigung nach § 69 Bauordnung für Wien vor. Die Errichtung der Baulichkeit im Seitentrakt sei nur durch Abbruch des Bestandes möglich. Eine Neuerrichtung in diesem Bereich sei laut Flächenwidmung unzulässig.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung gegen die beiden zitierten Bescheide als unbegründet abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe rechtzeitig Einwendungen hinsichtlich der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe, der flächenmäßigen Ausnützbarkeit des Bauplatzes sowie der fehlenden Berechnung der Innenhoffassade und der Lichthoffassadenflächen erhoben. Gemäß § 75 Abs. 2 Bauordnung für Wien habe die Gebäudehöhe in der Bauklasse IV mindestens 12 m, höchstens jedoch 21 m zu betragen, soweit sich nicht nach den Bestimmungen der Abs. 4 bis 6 und des § 81 sowie des Bebauungsplanes eine andere Gebäudehöhe ergebe. Die im Beschwerdefall zulässige Gebäudehöhe betrage auf Grund der ausdrücklichen Bestimmungen des Bebauungsplanes 18 m. Aus den Einreichplänen könne entnommen werden, dass die zulässige Gebäudehöhe von 18 m an der Hoffront durch die Errichtung zweier Dachgeschosse auf dem Gassentrakt um maximal 2,50 m überschritten werde. Die erforderliche Baubewilligung setze daher eine Ausnahmegewährung gemäß § 69 Abs. 1 lit. m Bauordnung für Wien voraus. Durch die Abtragung der bestehenden Dachkonstruktion im Bereich des Gassentraktes und die Errichtung eines neuen Daches betrage die Dachneigung - entgegen den Vorschriften des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes - gassen- und hofseitig teilweise mehr als 45 Grad . Die Bewilligung dieser Abweichung von den Bebauungsvorschriften sei gemäß § 69 Abs. 1 lit. f Bauordnung für Wien erforderlich. Die beiden im Bereich der Seitentrakte angeordneten Dachgauben würden - entgegen der Vorschrift des § 81 Abs. 6 Bauordnung für Wien - mehr als ein Drittel der Längen der betreffenden Gebäudefronten in Anspruch nehmen, wofür eine Bewilligung gemäß § 69 Abs. 1 lit. q Bauordnung für Wien erforderlich sei.

Der Nachbar könne die im § 134a Abs. 1 Bauordnung für Wien aufgezählten subjektiv-öffentlichen Rechte nur insoweit geltend machen, als er durch ihre Nichteinhaltung betroffen sei, nicht aber, wenn nur andere Nachbarn davon betroffen wären; insbesondere könne er die Einhaltung der Gebäudehöhe nur bezüglich der seiner Liegenschaft zugekehrten Front geltend machen. Im Beschwerdefall könne daher der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Rechte bezüglich der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe nur an der seiner Liegenschaft zugewandten Hofseite erfolgreich geltend machen. Eine Verletzung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte durch die Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. f und q Bauordnung für Wien komme bei diesen ausschließlich Fragen des Stadtbildes regelnden Bestimmungen nur insoweit in Betracht, als hierdurch die Bebaubarkeit der Liegenschaft des Beschwerdeführers beeinträchtigt würde. Der belangten Behörde sei es somit im gegenständlichen Fall verwehrt, die Unwesentlichkeit der Abweichungen von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. f und q Bauordnung für Wien zu beurteilen. Nach § 69 Abs. 1 lit. m Bauordnung für Wien könne ein Überschreiten der gemäß § 5 Abs. 4 lit. h und gemäß § 77 Abs. 3 lit. c Bauordnung für Wien bestimmten sowie der bauklassenmäßigen Gebäudehöhe in allen Bauklassen genehmigt werden, wenn das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegen stehe. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausnahmebestimmung seien im § 69 Abs. 2 Bauordnung für Wien geregelt. Bei Zutreffen der dort geregelten Voraussetzungen bestehe ein Rechtsanspruch auf Gewährung einer Ausnahmebewilligung. Grundvoraussetzung einer solchen Ausnahmebewilligung gemäß § 69 Bauordnung für Wien sei, dass durch die Ausnahmegewährung der Umfang einer unwesentlichen Abänderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nicht überschritten werde. Eine wesentliche gemäß § 69 Abs. 2 Bauordnung für Wien verstoßende Abweichung könne nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn dieser Abweichung "eine dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz" inne wohne. Die im Beschwerdefall genehmigte Abweichung von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. m Bauordnung für Wien sei zu Recht von der Behörde erster Instanz als unwesentlich beurteilt worden. Durch das gegenständliche Bauvorhaben werde die höchstzulässige Gebäudehöhe an der der Liegenschaft des Beschwerdeführers zugekehrten Hoffront um maximal 2,50 m überschritten, wobei die verglichene Gebäudehöhe an dieser Hoffront gemäß § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien 19,3363 m (das sei eine Überschreitung von 7,42 % der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 18 m) betrage. Diese Überschreitung widerspreche schon allein auf Grund des zahlenmäßigen Ausmaßes nicht der Grundtendenz des maßgebenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes. Darüber hinaus betreffe die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe nur die Hofseite, welche vom öffentlichen Raum nur sehr eingeschränkt wahrnehmbar sei. Die vorliegende Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe sei daher als unwesentliche Abweichung im Sinne des § 69 Abs. 2 Bauordnung für Wien anzusehen. Der Sachverständige der Baubehörde erster Instanz habe in seinem Gutachten vom 24. März 2004 gegen die beabsichtigte Bauführung keinen Einwand erhoben, da die Überschreitung der zulässigen Dachneigung nur im unwesentlichen Ausmaß erfolge, zumal die Überschreitungen an der Hofseite nur sehr eingeschränkt vom öffentlichen Raum wahrnehmbar seien und das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegen stehe. Das örtliche Stadtbild werde durch das gegenständliche Bauvorhaben nicht störend beeinflusst. Dem Einreichplan sei auch zu entnehmen, dass die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Bauordnung für Wien eingehalten würden; den Bestimmungen über den seitlichen Lichteinfall werde voll entsprochen. Somit werde durch die im vorliegenden Fall erforderliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. f, m und q Bauordnung für Wien die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen auch nicht vermindert. Es sei auch keine Überschreitung der bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entstehenden Emissionen zu erwarten. Die Errichtung von Wohnungen im Dachgeschoss sei mit der Widmung Wohngebiet zweifelsfrei vereinbar; die beabsichtigte Flächennutzung und Aufschließung werde nicht grundlegend geändert. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Bewilligung einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften im Sinne des § 69 Bauordnung für Wien werde vom Beschwerdeführer in seiner Berufung auch nicht angezweifelt. Unter Berücksichtigung des vorhandenen konsensgemäßen Baubestandes werde durch die Bewilligung nach § 69 Bauordnung für Wien das öffentliche Interesse an der Schaffung von qualitativ hochwertigem Wohnraum im Dachgeschoss in einem dicht besiedelten Stadtkern, das für die Erteilung der Bewilligung spräche, mit berücksichtigt. Entgegenstehende Interessen des Beschwerdeführers seien nicht zu erkennen. Das Bauvorhaben stehe somit nicht mehr in Widerspruch zu den Bestimmungen der Bauordnung für Wien.

Nach Abhaltung der Bauverhandlung sei das eingereichte Projekt im Bereich der Seitentrakte abgeändert worden. Das Dachgeschoss solle nunmehr in diesem Bereich innerhalb des bestehenden Umrisses ausgebaut werden, die Länge der geplanten Dachgauben sei verkürzt worden. Insoweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang bemängle, es sei ihm zu diesen Projektsänderungen kein Parteiengehör gewährt worden, sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch die Verringerung der Kubatur des Bauvorhabens nicht in seinen subjektiven Nachbarrechten verletzt werden könne. Darüber hinaus sei ein solcher Verfahrensmangel durch die Möglichkeit des Parteivorbringens und die Akteneinsicht im Berufungsverfahren saniert worden. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers seien aus den vorgelegten Einreichplänen sowohl die Höhenlage der angrenzenden Verkehrsfläche als auch der Schnittpunkt der Außenwand mit der Oberfläche des Daches und somit die erreichte Gebäudehöhe straßen- und auch hofseitig eindeutig ersichtlich. Die der Bestimmung des § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien entsprechende Berechnung der Flächen der Innenhoffassade und der Lichthoffassaden habe dem Beschwerdeführer im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht zur Kenntnis gebracht werden können, da der Beschwerdeführer von der in der Berufung angegebenen Abgabestelle verzogen sei und eine andere Abgabestelle - trotz entsprechender Ermittlungen - nicht festgestellt habe werden können. Festzuhalten sei, dass die vorliegenden Treppen, welche auf die Dachterrasse führen, nicht raumbildende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes darstellten, mit welchen gemäß § 81 Abs. 6 Bauordnung für Wien der nach Abs. 1 bis 5 zulässige Gebäudeumriss überschritten werden dürfe. Des Weiteren dürfe dieser Gebäudeumriss auch durch Stiegenhäuser und Aufzugtriebwerksräume im unbedingt notwendigen Ausmaß überschritten werden. Eine Beeinträchtigung durch Immissionen, die sich aus der Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergebe, könne vom Nachbarn nicht geltend gemacht werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Die zulässige Gebäudehöhe von 18 m werde an der Hoffront durch die Errichtung zweier Dachgeschosse um maximal 2,50 m überschritten. Hierbei handle es sich um keine unwesentliche Abweichung im Sinne des § 69 der Bauordnung für Wien. Eine Abweichung der zulässigen Gestaltung der Dachgauben um mehr als das Doppelte könne ebenfalls keine unwesentliche Abweichung im Sinne des § 69 der Bauordnung für Wien sein. Durch die Verdoppelung der Fensterfläche im Bereich der Dachgauben sei mit Immissionen durch Lichtstrahlung sowie einer Belästigung der Anrainer in den Nachtstunden zu rechnen. Nach Durchführung der Bauverhandlung seien von der Bauwerberin die Einreichpläne abgeändert worden; dem Beschwerdeführer sei die Möglichkeit einer neuerlichen Überprüfung der abgeänderten Einreichpläne nicht eingeräumt worden. Eine neuerliche Bauverhandlung sei nicht durchgeführt worden. Die belangte Behörde hätte feststellen müssen, dass für die nunmehr eingereichten Planunterlagen die Berechnung der verglichenen Gebäudehöhe fehle und es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sei, die Gebäudehöhe auf ihre Richtigkeit zu prüfen, zumal in den Einreichplänen das unterschiedliche Gehsteigniveau nicht eingetragen und daher die Gebäudehöhe offensichtlich falsch dargestellt sei. Im Bereich der Seitentrakte sei entsprechend der Widmung eine Bebauung unzulässig und dürften sohin lediglich Umbauten in der bestehenden Kubatur durchgeführt werden. Werde das Dach abgebrochen, gehe der bestehende Konsens unter; eine Wiederherstellung wäre unzulässig. Es fehle eine Berechnung der Innenhoffassadenfläche sowie der Lichthoffassaden; in diese Berechnung seien auch die Fassadenflächen durch das Stiegenhaus bzw. die Stiegen zu den Terrassen einzubeziehen.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer ist (Mit-)Eigentümer einer dem Baugrundstück der mitbeteiligten Partei benachbarten Liegenschaft. Er hat rechtzeitig im Sinne des § 134 Abs. 3 zweiter Satz Bauordnung für Wien (in der Folge: BO) gegen das Bauvorhaben hinsichtlich der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe und der flächenmäßigen Ausnützbarkeit des Bauplatzes sowie wegen drohender Immissionsbelastung Einwendungen erhoben.

Gemäß § 134a Abs. 1 BO werden subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

"a) Bestimmungen über den Abstand eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage von den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen unterhalb der Erdoberfläche;

b)

Bestimmungen über die Gebäudehöhe;

c)

Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

              d)              Bestimmungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Fluchtlinien;

              e)              Bestimmungen, die den Schutz vor Immissionen, die sich aus der widmungsgemäßen Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage ergeben können, zum Inhalt haben. Die Beeinträchtigung durch Immissionen, die sich aus der Benützung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß ergibt, kann jedoch nicht geltend gemacht werden;

              f)              Bestimmungen, die den Nachbarn zu Emissionen berechtigen."

Das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren ist somit in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat. In § 134a BO sind die subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte taxativ aufgezählt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. April 2006, Zl. 2004/05/0237). Die hier genannten Nachbarrechte werden durch die Tatbestandsvoraussetzung "sofern sie ihrem" (gemeint: der Nachbarn) "Schutze dienen" eingeschränkt. Dies bedeutet, dass trotz objektiven Verstoßes gegen eine unter § 134a BO subsumierbare baurechtliche Vorschrift auf die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes eines Nachbarn dann nicht zu erkennen ist, wenn nach der Situierung des bewilligten Bauvorhabens in das vom Nachbarn geltend gemachte subjektivöffentliche Recht nicht eingegriffen wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 2004, Zl. 2002/05/1507).

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem subjektivöffentlichen Recht auf unzulässige Überschreitung der im Bebauungsplan festgelegten Gebäudehöhe von 18 m verletzt. Die vom Bauausschuss genehmigten Abweichungen vom Bebauungsplan seien nicht unwesentlich.

Es ist daher näher zu untersuchen, ob die gemäß § 69 BO bewilligten Abweichungen von den Bebauungsvorschriften einerseits Bestimmungen betreffen, die dem Schutz der Nachbarn dienen, und andererseits ob diese Bestimmungen unwesentlich sind.

Für die Bemessung der Gebäudehöhe sind folgende Bestimmungen des § 81 BO im Beschwerdefall von Bedeutung:

"Gebäudehöhe und Gebäudeumrisse; Bemessung

§ 81. (1) Bei Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie gilt bis zu einer Gebäudetiefe von 15 m als Gebäudehöhe der lotrechte Abstand von der festgesetzten Höhenlage der Verkehrsfläche bis zur obersten Schnittlinie der zulässigen Außenwandfläche der Straßenfront ohne Berücksichtigung vorspringender Gebäudeteile wie Gesimse, Erker und dergleichen mit der Oberfläche des Daches; nichtraumbildende Gebäudeteile und raumbildende Dachaufbauten gemäß Abs. 6 bleiben dabei außer Betracht. Zur Straßenfront gerichtete Giebelflächen zählen bei der Ermittlung der Gebäudehöhe mit. Weiters darf die zulässige Gebäudehöhe um höchstens 1,50 m überschritten werden, wenn diese Überschreitung innerhalb derselben Front flächenmäßig ausgeglichen wird; § 75 Abs. 4 ist einzuhalten. Dasselbe gilt für Gebäude an Verkehrsflächen, deren festgesetzte Höhenlage an der Gebäudefront nicht einheitlich ist. Der oberste Abschluss aller anderen Fronten darf den der Straßenfront nicht überschreiten, doch bleiben die der Dachform entsprechenden Giebelflächen an diesen anderen Fronten außer Betracht, und der oberste Abschluss des Daches darf keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen, sofern der Bebauungsplan nicht anders be- stimmt.

(2) Bei den über eine Gebäudetiefe von 15 m hinausragenden Teilen von Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie sowie bei allen nicht an diesen Fluchtlinien gelegenen Gebäuden darf die Summe der Flächeninhalte aller Gebäudefronten nicht größer als das Produkt aus der Summe der Längen aller Gebäudefronten und der höchsten zulässigen Gebäudehöhe sein; hiebei darf die höchste zulässige Gebäudehöhe an der Grundgrenze und bis zu einem Abstand von 3 m von derselben überhaupt nicht und an den übrigen Fronten an keiner Stelle um mehr als 3 m überschritten werden. Bei dieser Ermittlung sind die Feuermauern ab 15 m hinter der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie wie Fronten in Rechnung zu stellen. Die der Dachform entsprechenden Giebelflächen bleiben bei der Bemessung der Gebäudehöhe außer Betracht, und der oberste Abschluss des Daches darf keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt.

(3) Ist im Bebauungsplan die Gebäudehöhe als absolute Höhe über Wiener Null festgesetzt, darf keine oberste Schnittlinie einer Außenwandfläche mit der Oberfläche des Daches über dieser absoluten Höhe liegen. Die der Dachform entsprechenden Giebelflächen bleiben außer Betracht, und der oberste Abschluss des Daches darf keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt.

...

(6) Der nach den Abs. 1 bis  5 zulässige Gebäudeumriss darf durch einzelne, nicht raumbildende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes überschritten werden; mit raumbildenden Dachaufbauten darf der Gebäudeumriss nur durch einzelne Dachgauben sowie im unbedingt notwendigen Ausmaß durch Aufzugstriebwerksräume und durch Stiegenhäuser überschritten werden. Die einzelnen Dachgauben müssen in ihren Ausmaßen und ihrem Abstand voneinander den Proportionen der Fenster der Hauptgeschosse sowie dem Maßstab des Gebäudes entsprechen. Die Dachgauben dürfen insgesamt höchstens ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen.

..."

Gemäß § 69 Abs. 1 BO hat die Behörde für einzelne Bauvorhaben nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit u. a. folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:

"f) Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes nach § 5 Abs. 4 lit. d, e, i, k, m, n, o, p, q, r, s, u und y für jede Art von Baulichkeiten, nach lit. k jedoch nur bis zu einer Dachneigung von 45 Grad , und nach § 5 Abs. 4 lit. w hinsichtlich der Errichtung von Geschäftshäusern sowie hinsichtlich der Beschränkung des Rechtes, Fenster von Aufenthaltsräumen von Wohnungen zu öffentlichen Verkehrsflächen herzustellen sowie in Wohnzonen hinsichtlich der Verpflichtung, nicht weniger als 80 vH der Summe der Nutzfläche der Hauptgeschosse eines Gebäudes, jedoch unter Ausschluss des Erdgeschosses, Wohnzwecken vorzubehalten, für die Errichtung von Garagengebäuden;

m) das Überschreiten der gemäß § 5 Abs. 4 lit. h und gemäß § 77 Abs. 3 lit. c bestimmten sowie der bauklassenmäßigen Gebäudehöhe in allen Bauklassen, wenn das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegensteht;

q) Abweichungen vom Gebot, dass die Dachgauben insgesamt höchstens ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen dürfen (§ 81 Abs. 6);"

Nach § 5 Abs. 4 BO können über die Festsetzungen nach Abs. 1 und 3 hinaus die Bebauungspläne u. a. zusätzlich enthalten:

"k) Bestimmungen über die Ausbildung der Schauseiten und Dächer der Gebäude, insbesondere über die Begrünung der Dächer, sowie über die Dachneigungen, die auch mit mehr als 45 Grad , im Gartensiedlungsgebiet auch mit mehr als 25 Grad festgesetzt werden können;"

§ 69 Abs. 2 BO hat folgenden Wortlaut:

"(2) Durch Abweichungen nach Abs. 1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im Übrigen darf, abgesehen von den unter Abs. 1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, dass die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- oder anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, des Gleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung oder der besseren barrierefreien Benützbarkeit des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist."

Aus den Regelungen des § 69 Abs. 1 und 2 BO ist abzuleiten, dass jede Abweichung von den Bebauungsvorschriften für sich daraufhin zu prüfen ist, ob es sich hierbei um eine unwesentliche Abweichung handelt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2002, Zl. 2001/05/0275).

Bezüglich des Abweichens von der Gebäudehöhe hat sich der Bauausschuss der örtlich zuständigen Bezirksvertretung im Beschwerdefall auf § 69 Abs. 1 lit. m BO gestützt. Für die von den Bebauungsvorschriften abweichende zulässige Gebäudehöhe von 18 m war - soweit Teile des vom Bauvorhaben betroffenen Gebäudes von der Baulinie über eine Gebäudetiefe von 15 m hinausragen - von der Regelung des § 81 Abs. 2 BO auszugehen. Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung betreffend die Beurteilung, ob die Überschreitung der Gebäudehöhe bei diesen Gebäudeteilen eine unwesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften ist, eine § 81 Abs. 2 BO entsprechende Flächenberechnung ihres Sachverständigen vom 11. März 2005 zu Grunde gelegt. Nach dieser Berechnung, deren Richtigkeit vom Beschwerdeführer substantiiert nicht bekämpft worden ist, beträgt die Gebäudehöhe 19,3363 m. Sie liegt sohin um 1,33 m über der nach den Bebauungsvorschriften höchstzulässigen Gebäudehöhe von 18 m.

Gegen die Richtigkeit der Höhenermittlung durch den Sachverständigen bestehen keine Bedenken. Der Beschwerdeführer erstattet auch vor dem Verwaltungsgerichtshof kein Vorbringen, das zu Zweifeln an der Richtigkeit der auf fachkundiger Basis erfolgten Berechnung der Gebäudehöhe Anlass geben könnte, zumal in dem von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverständigengutachten vom anschließenden Gelände ausgegangen wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/05/0129). Insoweit daher der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Parteiengehörs behauptet, vermag er die Relevanz eines solchen, der belangen Behörde allenfalls unterlaufenen Verfahrensfehlers nicht darzulegen.

Für die an der Baufluchtlinie (Hoffassade) bestehende Gebäudefront und die darüber für das erste Dachgeschoss neu zu errichtende Außenwand ist die Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 1 BO zu ermitteln, weil diese Gebäudefront des an der Baulinie liegenden Gebäudes innerhalb der Gebäudetiefe von 15 m (gemessen von der Baulinie) liegt. Projektsgemäß erreicht diese Gebäudefront eine nach der genannten Gesetzesstelle ermittelte Gebäudehöhe von unter 19,00 m, wie dies der Darstellung des Schnittes A-A des einen integrierten Bestandteil des Bewilligungsbescheides bildenden Einreichplanes zu entnehmen ist. Die Abweichung von der festgesetzten höchstzulässigen Gebäudehöhe von 18 m beträgt daher weniger als 1 m, d. s. rd. 5%. Auch bezüglich dieses Gebäudeteiles ist daher der rechtlichen Erwägung der belangten Behörde zu folgen, dass eine unwesentliche Abweichung im Sinne des § 69 Abs. 2 BO in Verbindung mit § 69 Abs. 1 lit. m BO vorliegt, wobei es bei der festgestellten Abweichung, insbesondere auch unter Beachtung der im Einreichplan dargestellten Straßenfront des Gebäudes, nicht mehr von Relevanz ist, dass ein allenfalls bestehendes unterschiedliches Gehsteigniveau in den Einreichplänen nicht dargestellt ist, wie dies der Beschwerdeführer behauptet.

Einer weiteren "Berechnung" dieser Fassadenfläche und der Lichthoffassaden, wie vom Beschwerdeführer gefordert, bedurfte es bei dieser Rechtslage nicht. Die an der Hoffassade im Bereich des zweiten Dachgeschosses vorgesehenen nichtraumbildenden Stiegen wurden von der belangten Behörde zutreffend nicht bei Ermittlung der Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 1 BO berücksichtigt, weil sie das im § 81 Abs. 6 BO geforderte untergeordnete Ausmaß nicht überschreiten.

Unter Berücksichtigung der von der belangten Behörde vorgenommenen, den Vorgaben des § 69 Abs. 2 BO entsprechenden Erwägungen, vermag daher der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der vorliegenden Nachbarbeschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erkennen, wenn die belangte Behörde davon ausging, dass die vom Bauausschuss bewilligte Abweichung von den Bebauungsvorschriften als unwesentlich beurteilt wurde (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 21. Juli 2005, Zl. 2004/05/0017).

In diesem Zusammenhang ist auf Grund des Vorbringens des Beschwerdeführers, der Konsens würde durch den Abbruch untergehen, festzuhalten, dass die bewilligten Baumaßnahmen als Um- und Zubau gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO zu qualifizieren sind. Nach dieser Gesetzesbestimmung sind Zubauten alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben. Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmung so geändert werden, dass nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoss betreffen.

Der ursprüngliche Baukonsens erfasst das gesamte Gebäude. Allein durch einen - selbst ohne Konsens vorgenommenen - Dachabbruch und den in der Folge vorgenommenen Um- bzw. Zubau durch Errichtung einer neuen Dachkonstruktion mit einer damit verbundenen Errichtung von Dachgeschossen geht ein derartiger Konsens nicht unter (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. April 1992, Zl. 92/06/0065). Das Beschwerdevorbringen, durch die Abtragung des Daches würde der ursprüngliche Konsens für das Gebäude der mitbeteiligten Partei untergehen, ist jedoch im Beschwerdefall schon deshalb verfehlt, weil mit der Ausführung der bewilligten Änderung das Gebäude in der geänderten Form als konsentiert anzusehen ist.

Insoweit der Beschwerdeführer die vom Bauausschuss als unwesentlich beurteilte Gestaltung der Dachgauben als rechtswidrig beurteilt, ist darauf hinzuweisen, dass der Nachbar eine Verletzung des subjektiven Rechtes auf Einhaltung der Gebäudehöhe nur hinsichtlich der jeweils seinem Grundstück zugekehrten Front geltend machen kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 28. April 2006, Zl. 2004/05/0237). Durch die an der Seitenfront erfolgte Gaubengestaltung erfolgt keine Beeinträchtigung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Rechte. Diese Gauben entsprechen - soweit die vom Beschwerdeführer geltend gemachten, seinem Schutze dienenden subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte berührt werden - den Anordnungen des § 81 Abs. 6 BO. Dass durch das bewilligte Bauvorhaben keine Beeinträchtigung des Lichteinfalles gemäß § 78 Abs. 2 BO für den Beschwerdeführer entsteht, hat die belangte Behörde nachvollziehbar nachgewiesen. Der Beschwerdeführer hat die diesbezüglichen Erwägungen der belangten Behörde nicht angezweifelt. Die Behauptung, "die Verdoppelung der Fensterfläche im Bereich der Dachgaupen" führe zu "Emissionen durch Lichtstrahlung sowie einer Belästigung der Anrainer in den Nachtstunden", ist eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche unzulässige Neuerung gemäß § 41 Abs. 1 VwGG.

Die behaupteten Rechtsverletzungen liegen somit nicht vor. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 30. Jänner 2007