TE Vwgh Erkenntnis 2007/1/31 2005/08/0181

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der S KEG in L, vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler, Mag. Harald Mühlleitner und Mag. Georg Wageneder, Rechtsanwälte in 4490 St. Florian, Marktplatz 10, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 2. September 2005, Zl. BMSG-228909/0003-II/A/3/2005, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. G in L; 2. Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77; 3. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1201 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Gegenschrift des Arbeitsmarktservice Oberösterreich wird zurückgewiesen.

Im Akt befindet sich eine schriftliche, als "Freier Dienstvertrag" bezeichnete Vereinbarung des Erstmitbeteiligten mit der Beschwerdeführerin vom 28. Juli 2000. Demnach sei der Erstmitbeteiligte ausgebildeter Taxilenker und werde diese Tätigkeit im Rahmen dieser Vereinbarung, deren Dauer bis "Ende Fasching 2001" befristet sei, ausüben. Die Bezahlung erfolge durch eine gestaffelte Beteiligung am Bruttoumsatz, bis S 30.000,-- 35 %, von S 30.000,-- bis S 40.000,-- 40 %, darüber hinaus 50 %. Des Weiteren ist u.a. festgehalten, der Erstmitbeteiligte habe die Möglichkeit, in eigenständiger und freier Einteilung ein Taxifahrzeug von Montag bis Sonntag am Tag nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin zu bewegen. Sollte das Taxifahrzeug nicht besetzt sein, habe die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, für diesen Tag eine andere Besetzung vorzunehmen. Die übrigen Vertragspunkte gleichen jener schriftlichen Vereinbarung, die zwischen der Beschwerdeführerin und der Erstmitbeteiligten in jenem Fall abgeschlossen worden war, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/08/0176, zu Grunde gelegen ist.

Vor der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gab der Erstmitbeteiligte am 16. September 2002 im Wesentlichen zu Protokoll, sein erster Arbeitstag als Taxifahrer für die Beschwerdeführerin sei in der zweiten Dezemberwoche 1999 gewesen. Zu dieser Zeit sei er fünf Mal wöchentlich von Montag bis Freitag 12 Stunden (von 6.00 Uhr morgens bis 6.00 Uhr abends) gefahren. Der Nachtfahrer sei damals Sch. gewesen. Bereits vor seiner Krankheit habe der Erstmitbeteiligte die Arbeitszeit flexibler einteilen wollen, z.B. habe er auch am Wochenende fahren wollen. Dies sei aber nur dann möglich gewesen, wenn der Wochenendfahrer ausgefallen sei, weil sonst kein Auto frei gewesen sei. Im August 2000 sei der Erstmitbeteiligte ins Krankenhaus gekommen. Nach seinem Krankenstand sei er wieder zu S. (dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) gegangen und habe seinen Dienst antreten wollen. S. habe ihm daraufhin einen freien Dienstvertrag vorgeschlagen, damit er sich seine Zeiten wirklich frei einteilen könne. Der Erstmitbeteiligte habe nach Beratung bei der Arbeiterkammer entschieden, dass ein freier Dienstvertrag für ihn besser sei, weil er sich die Zeiten besser einteilen könne und flexibler sei. Er habe daher begonnen, auf der Grundlage eines freien Dienstvertrages zu fahren. In der Praxis hätten sich folgende Änderungen ergeben: Während seines "Dienstverhältnisses" sei das Taxi beim I.-Hotel auf einem öffentlichen Parkplatz abgestellt gewesen. Er habe das Taxi dort abgeholt und auch dorthin wieder zurück gebracht. Als freier Dienstnehmer habe er ein "eigenes" Fahrzeug bekommen. Früher seien mit diesem Fahrzeug noch F. und weitere Aushilfsfahrer gefahren. Zur Zeit fahre ausschließlich er mit diesem Fahrzeug. Als noch Aushilfsfahrer mit diesem Fahrzeug gefahren seien, sei der Erstmitbeteiligte hauptsächlich (zu 90 %) Nachtdienste gefahren. Wenn er nicht gefahren sei, habe er S. verständigt, der einen Fahrer auf dieses Auto eingeteilt habe. Der Erstmitbeteiligte habe aber immer gewusst, wer mit diesem Auto unterwegs gewesen sei. Das Auto sei immer beim Erstmitbeteiligten abgestellt gewesen. Wenn er ausnahmsweise am Tag habe fahren wollen, habe er sich mit F. (Haupttagfahrerin) koordiniert. S. habe davon ausgehen können, dass der Erstmitbeteiligte an fünf Tagen (in der Nacht) mit dem Taxi fahre. Welche Nächte er tatsächlich fahre, sei kurzfristig vereinbart worden. Der Erstmitbeteiligte habe sich bei S. telefonisch gemeldet, wenn er in der Nacht einmal nicht gefahren sei. Dies sei erforderlich gewesen, weil S. vielleicht einen nebenberuflichen Fahrer gehabt hätte, den er hätte einsetzen können. Eine weitere Änderung habe sich beim Arbeitsverdienst ergeben. Früher habe der Erstmitbeteiligte generell 40 % vom Umsatz erhalten, als freier Dienstnehmer habe er bei einem Umsatz bis S 40.000,-- 40 %, von S 40.000,-- bis S 50.000,-- 45 % und ab S 50.000,-- 50 % vom Umsatz erhalten. Der Erstmitbeteiligte schreibe einen wöchentlichen Bericht, den er S. persönlich einmal in der Woche gebe. Am Ende des Monats rechne der Erstmitbeteiligte gemeinsam mit S. die Prozentanteile aus. Darüber hinaus sei es durch die Umstellung auf den freien Dienstvertrag weder im Arbeitsverlauf noch in sonstigen Belangen zu irgendeiner Änderung gekommen.

Nach einem Devolutionsantrag der Beschwerdeführerin sprach der Landeshauptmann von Oberösterreich mit Bescheid vom 8. März 2005 aus, dass der Erstmitbeteiligte hinsichtlich der für die Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit als Taxilenker ab 2. Oktober 2000 bis laufend als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterliege.

In ihrer Berufung gegen diesen Bescheid brachte die Beschwerdeführerin u.a. vor, die Meldepflicht hinsichtlich des Umstandes, dass das Taxi nicht benützt werde, sei ab 2. Oktober 2000 nicht mehr gegeben gewesen. Hier dürfte der Erstmitbeteiligte einem Irrtum unterlegen sein und seine Verpflichtungen aus dem vorherigen fixen Angestelltenverhältnis mit dem nunmehrigen vermengt haben. Abgesehen davon habe er es auch nicht gemeldet, wenn das Auto "gestanden" sei, was S. durchaus aufgefallen sei, ihn aber nicht weiter tangiert habe. Im Übrigen gleicht der Inhalt der Berufung jenem, den die Berufung der Beschwerdeführerin in dem dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/08/0176, zu Grunde liegenden Fall aufwies.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge gegeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand und beantragte Ersatz für den Vorlageaufwand. Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt hat ausdrücklich von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat, ebenso wie das Arbeitsmarktservice Oberösterreich, eine Gegenschrift erstattet. Die weiteren Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens haben sich am Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Fall gleicht hinsichtlich Sachverhalt und maßgeblicher Rechtslage jenem, der mit dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/08/0176, entschieden wurde. Auf die Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Bemerkt wird insbesondere, dass es die belangte Behörde unterlassen hat, sich mit dem Berufungsvorbringen auseinander zu setzen, wonach ab 2. Oktober 2000 keine Meldepflicht des Erstmitbeteiligten mehr bestanden hat, wenn er das Taxi nicht benützt hat. Im Übrigen wäre aber auch darauf einzugehen, weshalb die schriftliche Vereinbarung über einen freien Dienstvertrag vom 28. Juli 2000 datiert, also aus einer Zeit, zu der nach den Angaben des Erstmitbeteiligten und der Beschwerdeführerin noch kein freier Dienstvertrag bestanden hat.

Der angefochtene Bescheid war aus den Gründen, die im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2005/08/0176, dargelegt wurden, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 4 VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Die Gegenschrift des Arbeitsmarktservice Oberösterreich war zurückzuweisen, da das Arbeitsmarktservice über keine eigenen subjektiv öffentlichen Rechte verfügt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0055) und daher nicht die Stellung einer mitbeteiligten Partei haben kann.

Wien, am 31. Jänner 2007