TE OGH 2001/8/30 8ObA78/01f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Dietmar Strimitzer und DDr. Wolfgang Massl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Helmut Z*****, Pensionist, *****, vertreten durch Griesser Gerlach Gahleitner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei S*****verband, *****, vertreten durch CMS Strommer Reich-Rohrwig Karasek Hainz, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 17.221 brutto sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. November 2000, GZ 7 Ra 204/00x-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. Mai 2000, GZ 25 Cga 109/98a-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Gerichtes zweiter Instanz wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wird.

Der beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 3.655,68 (darin enthalten S 609,28 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens sowie der Gewerkschaft der Privatangestellten den mit S 4.000 bestimmten Aufwandersatz für das Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war, bis zu seinem Übertritt in den Ruhestand am 1. 8. 1986 Leiter der Prüfstelle bei der Beklagten und definitiv Angestellter im Sinne des § 6 der von der Beklagten abgeschlossenen Betriebsvereinbarung. Die zuletzt für ihn maßgeblichen Dienstverträge enthielten unter anderem folgende Klausel:Der Kläger war, bis zu seinem Übertritt in den Ruhestand am 1. 8. 1986 Leiter der Prüfstelle bei der Beklagten und definitiv Angestellter im Sinne des Paragraph 6, der von der Beklagten abgeschlossenen Betriebsvereinbarung. Die zuletzt für ihn maßgeblichen Dienstverträge enthielten unter anderem folgende Klausel:

"Auf Ihr Angestelltenverhältnis zum ... finden, so weit nicht

ausdrücklich etwas abweichendes vereinbart wird, die für definitiv

angestellte Mitarbeiter des ... jeweils geltenden dienstrechtlichen

(Betriebsvereinbarung des ...) bzw kollektivvertraglichen Bestimmungen Anwendung."

Konkrete abweichende Vereinbarungen im Sinne dieser Regelungen liegen nicht vor. Als Leiter der Revisionsstelle hatte der Kläger insofern Personalhoheit, als er dem Verwaltungsrat Dienstnehmer zur Einstellung oder Kündigung vorschlagen konnte. Ihm unterstanden insgesamt 40 bis 45 Dienstnehmer, davon 26 Revisoren im Außendienst und fünf Revisoren im Innendienst zuzüglich Büropersonal und zwei Chauffeuren. Der Kläger nahm die Diensteinteilung der Revisoren vor, deren Prüfungstätigkeit auch keinen Anweisungen durch den Verwaltungsrat unterlag. Der Kläger kontrollierte den Inhalt der Prüfungen und auch die Richtigkeit, nahm die disziplinäre Aufsicht über die Dienstnehmer war und genehmigte deren Urlaube. Insgesamt hatte die Prüfungsstelle ein Budget von etwa 40 Millionen S wobei dem Kläger beim Sachaufwand pro Jahr bis 30.000 S zukam. Darüber hinaus bedürfte er der Genehmigung des Verwaltungsrates Dieser war auch Verhandlungspartner des Betriebsrates. Ob der Kläger in der Liste der Wahlberechtigten war, konnte nicht festgestellt werden, jedenfalls nahm er an den Betriebsratswahlen nicht teil.

Die bis zur Pensionierung des Klägers im Jahre 1986 anwendbare von der Beklagten abgeschlossene Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 1980 sah, in der Pensionsordnung im § 50 folgende Regelung vor:Die bis zur Pensionierung des Klägers im Jahre 1986 anwendbare von der Beklagten abgeschlossene Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 1980 sah, in der Pensionsordnung im Paragraph 50, folgende Regelung vor:

"§ 50 Automatikklausel

Jede allgemeine Veränderung der Bezüge der aktiven Angestellten hat eine entsprechende Veränderung der Bezüge der Pensionisten zufolge, sofern es sich nicht um eine Änderung der Aktivbezüge im Zusammenhang mit geänderten dienstlichen Verpflichtungen der aktiven Angestellten handelt."

Einleitend stützt sich diese Betriebsvereinbarung auf Art 2 des Kollektivvertrags vom 15. 6. 1966 in der Fassung des Kollektivvertrages vom 9. 1. 1980 (Sparkassen-Dienstrecht).Einleitend stützt sich diese Betriebsvereinbarung auf Artikel 2, des Kollektivvertrags vom 15. 6. 1966 in der Fassung des Kollektivvertrages vom 9. 1. 1980 (Sparkassen-Dienstrecht).

Mit dem am 19. 10. 1995 abgeschlossenen Kollektivvertrag über die "Pensionsreform 1995", der auch für die Beklagte gilt, wurde § 74 Abs 2 des bis dahin geltenden Kollektivvertrags dahin abgeändert, dass er laute:Mit dem am 19. 10. 1995 abgeschlossenen Kollektivvertrag über die "Pensionsreform 1995", der auch für die Beklagte gilt, wurde Paragraph 74, Absatz 2, des bis dahin geltenden Kollektivvertrags dahin abgeändert, dass er laute:

"(2) Die Gesamtpensionsleistung wird bis zum Betrag von jeweils 80 % der Besoldungsgruppe IVa, Stufe 29 des Besoldungsschemas um den jeweiligen Kollektivvertragssatz valorisiert, übersteigende Beträge mit dem ASVG-Anpassungsfaktor (Splitting bei der Valorisierung der Pension)."(2) Die Gesamtpensionsleistung wird bis zum Betrag von jeweils 80 % der Besoldungsgruppe römisch IV a, Stufe 29 des Besoldungsschemas um den jeweiligen Kollektivvertragssatz valorisiert, übersteigende Beträge mit dem ASVG-Anpassungsfaktor (Splitting bei der Valorisierung der Pension).

Ordnungsnorm gemäß § 3 Abs 1 ArbVG:Ordnungsnorm gemäß Paragraph 3, Absatz eins, ArbVG:

Abweichende Regelungen im Betriebsvereinbarungen oder in Einzelverträgen sind unzulässig. Die in Art II Abs 1 genannten Institute sind jedoch ermächtigt, bis spätestens 31. 12. 1995 diese betragliche Grenze für jeweilige Neupensionisten durch Betriebsvereinbarungen individuell nachzuvollziehen. Erfolgt bis zu diesem Zeitpunkt keine innerbetriebliche Vereinbarung, so ist gemäß Satz 1 dieser Ordnungsnorm automatisch 80 % der der Kollektivvertragseinstufung entsprechenden nächsthöheren Betriebsvereinbarungs-Schemastufen betragsmäßig heranzuziehen. Diese Valorisierungsregel gilt jedoch nicht für jene Angestellten und Pensionisten, deren Ruhe- und Verordnungsgenüsse gemäß dem Kollektivvertrag betreffend Neuregelung der Pensionsrechte vom 16. 11. 1961 (Pensionsreform 1961) oder inhaltlich entsprechenden Betriebsvereinbarungen oder Einzelverträgen geregelt sind."Abweichende Regelungen im Betriebsvereinbarungen oder in Einzelverträgen sind unzulässig. Die in Art römisch II Absatz eins, genannten Institute sind jedoch ermächtigt, bis spätestens 31. 12. 1995 diese betragliche Grenze für jeweilige Neupensionisten durch Betriebsvereinbarungen individuell nachzuvollziehen. Erfolgt bis zu diesem Zeitpunkt keine innerbetriebliche Vereinbarung, so ist gemäß Satz 1 dieser Ordnungsnorm automatisch 80 % der der Kollektivvertragseinstufung entsprechenden nächsthöheren Betriebsvereinbarungs-Schemastufen betragsmäßig heranzuziehen. Diese Valorisierungsregel gilt jedoch nicht für jene Angestellten und Pensionisten, deren Ruhe- und Verordnungsgenüsse gemäß dem Kollektivvertrag betreffend Neuregelung der Pensionsrechte vom 16. 11. 1961 (Pensionsreform 1961) oder inhaltlich entsprechenden Betriebsvereinbarungen oder Einzelverträgen geregelt sind."

Die Beklagte schloss dann am 1. 2. 1996 eine Betriebsvereinbarung über die Pensionsreform ab, in der sie sich einleitend wieder auf Art 2 des Sparkassen-Dienstrechtes aber auch den Kollektivvertrag über die Pensionsreform stützte und nunmehr die "Automatikklausel" des § 50 dahin fasste, dass ein § 50 Abs 2 mit folgenden Wortlaut angefügt wurde:Die Beklagte schloss dann am 1. 2. 1996 eine Betriebsvereinbarung über die Pensionsreform ab, in der sie sich einleitend wieder auf Artikel 2, des Sparkassen-Dienstrechtes aber auch den Kollektivvertrag über die Pensionsreform stützte und nunmehr die "Automatikklausel" des Paragraph 50, dahin fasste, dass ein Paragraph 50, Absatz 2, mit folgenden Wortlaut angefügt wurde:

"(2) Die Gesamtpensionsleistung wird bis zum Betrag von jeweils 80 % der Besoldungsgruppe III/26 des Besoldungschemas um den jeweiligen Kollektivvertragssatz valorisiert, übersteigende Beträge mit dem jeweiligen ASVG-Anpassungsfaktor (Splitting bei der Valorisierung der Pension)."

Diese Betriebsvereinbarung trat jedoch infolge von verschiedenen Genehmigungserfordernissen durch den Verwaltungsrat der Beklagten erst mit Wirkung vom 1. 2. 1997 in Kraft. Ab diesem Zeitpunkt wurde das neue "Splitting Modell" auch auf den Kläger angewandt.

Der Kläger begehrte zuletzt (AS 54) S 17.221 brutto und stützte dies im Wesentlichen darauf, dass die kollektivvertragliche Erhöhung für den Zeitraum Februar 1997 bis Jänner 1998 S 1.385 brutto ausmache, ihm jedoch im Wesentlichen nicht ausbezahlt worden sei, sodass er eine Differenz von monatlich S 1.155 brutto geltend mache. Das von der Beklagten mit der Betriebsvereinbarung vom 1. 2. 1996 eingeführte "Pensionssplitting" sei auf den Kläger nicht anzuwenden. Betriebsvereinbarungen könnten zum Nachteil ausgeschiedener Arbeitnehmer nicht mehr abgeändert werden. Die in seinem Dienstvertrag enthaltene Verweisung auf den Kollektivvertrag und die Betriebsvereinbarung sei keine "dynamische Verweisung", sondern eine "Selbstverständlichkeit" gewesen, da er der Betriebsvereinbarung und dem Kollektivvertrag unterworfen gewesen sei. Die Möglichkeit durch Ordnungsnormen des Kollektivvertrags in die Rechte ausgeschiedener Arbeitnehmer einzugreifen, sei ebenfalls bereits verneint worden. Dies gelte auch wenn der Abschluss der Betriebsvereinbarung aufgrund einer kollektivvertraglichen Ermächtigung erfolge. Aus der Betriebsvereinbarung lasse sich auch gar nicht herauslesen, dass diese auch auf bereits ausgeschiedene, in Pension befindliche Arbeitnehmer anzuwenden wäre. Der Kollektivvertrag enthalte eine Günstigkeitsklausel, wonach kein Ruhegenussempfänger durch den Kollektivvertrag in seinen Bezügen verkürzt werden dürfe und günstigere Rechte gewahrt blieben. Auch die Pensionsreform habe nur für zukünftige Pensionisten zu gelten.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass der Dienstvertrag des Klägers eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Betriebsvereinbarung bzw den Kollektivvertrag enthalte und daher auch der neue Kollektivvertrag und die neue Betriebsvereinbarung mit der geänderten "Automatikklausel" (Pensionssplitting) anzuwenden seien. Dabei handle es sich um auf eine maßvolle Änderung. Ferner sei davon auszugehen, dass den Betriebsvereinbarungsparteien auch für ausgeschiedene Arbeitnehmer eine Regelungsbefugnis zukomme. Aus § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG ergebe sich die Möglichkeit der Regelung von "Ruhegeldleistungen". Daher müssten diese durch Betriebsvereinbarungen gestaltbar sein. Das umfassende Verständnis des Gesetzgebers zeige sich auch daraus, dass im § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG die Ansprüche nach der Z 18a des § 97 Abs 1 ArbVG ausgenommen seien. Ferner seien auch von Sozialplänen ausgeschiedene Arbeitnehmer erfasst und die Befugnis der Betriebsvereinbarung zur Regelung von Ansprüchen von Pensionisten im § 9 BPG anerkannt. Schießlich sei auf die Ordnungsnorm des Kollektivvertrags Bedacht zu nehmen. Als leitenden Angestellten im Sinne des § 36 ArbVG seien die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung auf den Kläger auch nur aufgrund der vertraglichen Regelungen anzuwenden.Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass der Dienstvertrag des Klägers eine dynamische Verweisung auf die jeweils geltende Betriebsvereinbarung bzw den Kollektivvertrag enthalte und daher auch der neue Kollektivvertrag und die neue Betriebsvereinbarung mit der geänderten "Automatikklausel" (Pensionssplitting) anzuwenden seien. Dabei handle es sich um auf eine maßvolle Änderung. Ferner sei davon auszugehen, dass den Betriebsvereinbarungsparteien auch für ausgeschiedene Arbeitnehmer eine Regelungsbefugnis zukomme. Aus Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18, ArbVG ergebe sich die Möglichkeit der Regelung von "Ruhegeldleistungen". Daher müssten diese durch Betriebsvereinbarungen gestaltbar sein. Das umfassende Verständnis des Gesetzgebers zeige sich auch daraus, dass im Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18, ArbVG die Ansprüche nach der Ziffer 18 a, des Paragraph 97, Absatz eins, ArbVG ausgenommen seien. Ferner seien auch von Sozialplänen ausgeschiedene Arbeitnehmer erfasst und die Befugnis der Betriebsvereinbarung zur Regelung von Ansprüchen von Pensionisten im Paragraph 9, BPG anerkannt. Schießlich sei auf die Ordnungsnorm des Kollektivvertrags Bedacht zu nehmen. Als leitenden Angestellten im Sinne des Paragraph 36, ArbVG seien die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung auf den Kläger auch nur aufgrund der vertraglichen Regelungen anzuwenden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Den Kollektivvertragsparteien stehe eine Verschlechterung der Betriebsvereinbarung geschaffenen Rechtspositionen nicht zu. Für die Betriebsvereinbarung gelte wieder, dass diese in die Ansprüche ausgeschiedener Arbeitnehmer nicht mehr eingreifen könne. Aus der Verwendung des Begriffes "Ruhegeldeistungen" in § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG könne nichts weiter geschlossen werden. Daher entfalte die "Pensionsreform" für den Kläger keine Wirkung.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Den Kollektivvertragsparteien stehe eine Verschlechterung der Betriebsvereinbarung geschaffenen Rechtspositionen nicht zu. Für die Betriebsvereinbarung gelte wieder, dass diese in die Ansprüche ausgeschiedener Arbeitnehmer nicht mehr eingreifen könne. Aus der Verwendung des Begriffes "Ruhegeldeistungen" in Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18, ArbVG könne nichts weiter geschlossen werden. Daher entfalte die "Pensionsreform" für den Kläger keine Wirkung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Urteil im klagsabweisenden Sinne. Es vertrat dabei im Wesentlichen die Rechtansicht, dass das "Pensionssplitting" durch den Kollektivvertrag eingeführt worden sei. Die Kollektivvertragsparteien hätten auch die Befugnis, eine getroffene Regelung zu verschlechtern. Ein grundrechtswidriger Eingriff sei in der Abänderung der Valorisierungsbestimmung nicht zu sehen; stelle diese doch eine maßvolle Änderung dar.

Die gegen dieses Urteil erhobenen Revision des Klägers ist gemäß § 46 Abs 3 Z 3 ASGG zulässig und auch berechtigt.Die gegen dieses Urteil erhobenen Revision des Klägers ist gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer 3, ASGG zulässig und auch berechtigt.

Nicht berechtigt ist allerdings die vom Kläger erhobene Mängelrüge (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat dann, wenn es die Rechtsrüge zu behandeln hat, die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidungen in alle Richtungen hin zu überprüfen (vgl RIS-Justiz RS0043352 mzwN).Nicht berechtigt ist allerdings die vom Kläger erhobene Mängelrüge (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Das Berufungsgericht hat dann, wenn es die Rechtsrüge zu behandeln hat, die materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidungen in alle Richtungen hin zu überprüfen vergleiche RIS-Justiz RS0043352 mzwN).

Voranzustellen ist nun die Frage der Rechtsgundlage der dem Kläger zustehenden Betriebspension.

Der hier maßgebliche Sparkassenkollektivvertrag ermächtigt in seinem Art II bestimmte angeführte Institute, darunter auch die Beklagte unter anderem bezüglich der Pensionsordnung zum Kollektivvertrag Änderungen und Ergänzungen vorzunehmen. Ferner sieht aber auch § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG die Möglichkeit vor, Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensions- und Ruhegeldleistungen ausgenommen jene nach Z 18a (Pensionskassen) abzuschließen. Die Beklagte hat nun jeweils gestützt auf den Art II des Kollektivvertrag eine Betriebsvereinbarung geschlossen, in der sie neben einer umfassenden Dienstordnung eine Besoldungsordnung, Pensionsordnung, Prüfungsordnung, Disziplinarordnung und Reisekostenordnung erlassen hat. Schon im Hinblick auf die Besoldungsordnung ergibt sich, dass insoweit eine Bezugnahme auf die Ermächtigung durch Art 2 des Kollektivvertrags erforderlich war (vgl dazu auch OGH 8 ObA 244/95 = DRdA 1996/29 [mit im Ergebnis zustimmender Glosse von Pfeil] = RdW 1996, 130). Hinsichtlich der betrieblichen Pensions- und Ruhegeldleisungen bedurfte es jedoch einer solchen Ermächtigung nicht, da insoweit bereits § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG in der Stammfassung eine ausreichende Grundlage bot (vgl Strasser in Floretta/Strasser Kommentar zum ArbVG, 573). Damit ist als wesentliche Grundlage für den Anspruch des Klägers auf die Betriebspension die Betriebspensionsvereinbarung anzusehen (vgl auch OGH 25. 5. 2001 9 ObA 69/01i).Der hier maßgebliche Sparkassenkollektivvertrag ermächtigt in seinem Art römisch II bestimmte angeführte Institute, darunter auch die Beklagte unter anderem bezüglich der Pensionsordnung zum Kollektivvertrag Änderungen und Ergänzungen vorzunehmen. Ferner sieht aber auch Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18, ArbVG die Möglichkeit vor, Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensions- und Ruhegeldleistungen ausgenommen jene nach Ziffer 18 a, (Pensionskassen) abzuschließen. Die Beklagte hat nun jeweils gestützt auf den Art römisch II des Kollektivvertrag eine Betriebsvereinbarung geschlossen, in der sie neben einer umfassenden Dienstordnung eine Besoldungsordnung, Pensionsordnung, Prüfungsordnung, Disziplinarordnung und Reisekostenordnung erlassen hat. Schon im Hinblick auf die Besoldungsordnung ergibt sich, dass insoweit eine Bezugnahme auf die Ermächtigung durch Artikel 2, des Kollektivvertrags erforderlich war vergleiche dazu auch OGH 8 ObA 244/95 = DRdA 1996/29 [mit im Ergebnis zustimmender Glosse von Pfeil] = RdW 1996, 130). Hinsichtlich der betrieblichen Pensions- und Ruhegeldleisungen bedurfte es jedoch einer solchen Ermächtigung nicht, da insoweit bereits Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18, ArbVG in der Stammfassung eine ausreichende Grundlage bot vergleiche Strasser in Floretta/Strasser Kommentar zum ArbVG, 573). Damit ist als wesentliche Grundlage für den Anspruch des Klägers auf die Betriebspension die Betriebspensionsvereinbarung anzusehen vergleiche auch OGH 25. 5. 2001 9 ObA 69/01i).

Dem hat die Beklagte nun entgegengesetzt, dass der Kläger leitender Angestellte im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG gewesen wäre. Danach sind leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht nicht als Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes anzusehen. Dem entsprechend erstreckt sich auch die Kompetenz des Betriebsrates zum Abschluss von Betriebsvereinbarung nach dem im II. Teil befindlichen § 97 ArbVG nicht auf sie (vgl im Zusammenhang etwa Arb 11.849 = DRdA 2000/19 = RdW 1999, 662).Dem hat die Beklagte nun entgegengesetzt, dass der Kläger leitender Angestellte im Sinne des Paragraph 36, Absatz 2, Ziffer 3, ArbVG gewesen wäre. Danach sind leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht nicht als Arbeitnehmer im Sinne des römisch II. Teiles des Arbeitsverfassungsgesetzes anzusehen. Dem entsprechend erstreckt sich auch die Kompetenz des Betriebsrates zum Abschluss von Betriebsvereinbarung nach dem im römisch II. Teil befindlichen Paragraph 97, ArbVG nicht auf sie vergleiche im Zusammenhang etwa Arb 11.849 = DRdA 2000/19 = RdW 1999, 662).

Die Zielrichtung der Ausnahmebestimmung des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG liegt nun darin, jene Arbeitnehmer, die gegenüber den anderen Arbeitnehmern eine erhebliche abweichende Interessenlage haben, insbesondere weil sie im personellen Bereich in einem Interessengegensatz zu den übrigen Belegschaftsmitgliedern stehen, von der gemeinsamen Organisation der Arbeitnehmerschaft auszunehmen (vgl dazu auch RIS-Justiz RS0052228, RS0053034, RS0051002 jeweils mwN). Dabei steht insbesondere die Frage des Eingehens und der Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund, aber auch die Entscheidungskompetenz in Gehaltsfragen, bei der Vorrückung, bei der Urlaubseinteilung, Anordnung von Überstunden und Ausübung des Direktionsrechtes (vgl RIS-Justiz RS0050979 mit weiteren Nachweisen, etwa SZ 65/93 = ZAS 1993, 131 [Windisch - Graetz] = DRdA 1993, 38 [Mosler] uva; RIS-Justiz RS0051011). Allein die Vorbereitung von Personalentscheidungen begründet noch keine Stellung als leitender Angestellter im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG (vgl RIS-Justiz RS0053024 mwN = 8 ObA 262/95, 9 ObA 109/98i). Da feststeht, dass der Kläger bei den entscheidenden Fragen des Eingehens und Auflösens von Arbeitsverhältnissen nur entsprechende Vorschläge machen konnte und auch sonst nicht Verhandlungspartner des Betriebsrates war, ist er auch nicht als leitender Angestellter im Sinne des § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG anzusehen. Daher kommt auch die Betriebsvereinbarung auf ihn zur Anwendung.Die Zielrichtung der Ausnahmebestimmung des Paragraph 36, Absatz 2, Ziffer 3, ArbVG liegt nun darin, jene Arbeitnehmer, die gegenüber den anderen Arbeitnehmern eine erhebliche abweichende Interessenlage haben, insbesondere weil sie im personellen Bereich in einem Interessengegensatz zu den übrigen Belegschaftsmitgliedern stehen, von der gemeinsamen Organisation der Arbeitnehmerschaft auszunehmen vergleiche dazu auch RIS-Justiz RS0052228, RS0053034, RS0051002 jeweils mwN). Dabei steht insbesondere die Frage des Eingehens und der Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund, aber auch die Entscheidungskompetenz in Gehaltsfragen, bei der Vorrückung, bei der Urlaubseinteilung, Anordnung von Überstunden und Ausübung des Direktionsrechtes vergleiche RIS-Justiz RS0050979 mit weiteren Nachweisen, etwa SZ 65/93 = ZAS 1993, 131 [Windisch - Graetz] = DRdA 1993, 38 [Mosler] uva; RIS-Justiz RS0051011). Allein die Vorbereitung von Personalentscheidungen begründet noch keine Stellung als leitender Angestellter im Sinne des Paragraph 36, Absatz 2, Ziffer 3, ArbVG vergleiche RIS-Justiz RS0053024 mwN = 8 ObA 262/95, 9 ObA 109/98i). Da feststeht, dass der Kläger bei den entscheidenden Fragen des Eingehens und Auflösens von Arbeitsverhältnissen nur entsprechende Vorschläge machen konnte und auch sonst nicht Verhandlungspartner des Betriebsrates war, ist er auch nicht als leitender Angestellter im Sinne des Paragraph 36, Absatz 2, Ziffer 3, ArbVG anzusehen. Daher kommt auch die Betriebsvereinbarung auf ihn zur Anwendung.

Diese Betriebsvereinbarung wirkt gemäß § 31 Abs 1 ArbVG unmittelbar normativ auf das Arbeitsverhältnis ein. Daher kann auch der Hinweis im Arbeitsvertrag auf diese Betriebsvereinbarung regelmäßig nur als Wissenserklärung angesehen werden. Inwieweit im Einzelfall auch aus Wissenserklärungen Vertrauenspositionen abgeleitet werden können (vgl RIS-Justiz RS0014478 mwN, etwa JBl 1985, 632) bedarf hier keiner weiteren Erörterung, da die Betriebsvereinbarung für den Kläger ohnehin schon aufgrund ihrer normativen Wirkung im Sinne des § 31 ArbVG zur Anwendung kam.Diese Betriebsvereinbarung wirkt gemäß Paragraph 31, Absatz eins, ArbVG unmittelbar normativ auf das Arbeitsverhältnis ein. Daher kann auch der Hinweis im Arbeitsvertrag auf diese Betriebsvereinbarung regelmäßig nur als Wissenserklärung angesehen werden. Inwieweit im Einzelfall auch aus Wissenserklärungen Vertrauenspositionen abgeleitet werden können vergleiche RIS-Justiz RS0014478 mwN, etwa JBl 1985, 632) bedarf hier keiner weiteren Erörterung, da die Betriebsvereinbarung für den Kläger ohnehin schon aufgrund ihrer normativen Wirkung im Sinne des Paragraph 31, ArbVG zur Anwendung kam.

Grundlage für den Pensionsanspruch war also die Betriebsvereinbarung. Daher kann der auf das Vorliegen einer aus dem Dienstvertrag abgeleiteten Pension gestützten Argumentation der Beklagten aus einer "dynamischen Verweisung" nicht gefolgt werden.

Zur Frage der Befugnis des Betriebsrates, die Betriebsvereinbarung auch für bereits ausgeschiedene Arbeitsnehmer zu verändern, hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt Stellung genommen und diese Befugnis des Betriebsrates stets verneint. Dazu hat er etwa zuletzt in der Entscheidung vom 21. 12. 2000 zu 8 ObA 170/00h (tw veröffentlicht in ASok 2001, 196 = DRdA 2001, 270 Folgendes ausgeführt:

"Dies ergibt sich schon daraus, dass der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Betriebsvereinbarungsparteien auf Grund der ihnen nach dem ArbVG zukommenden Kompetenz nicht mehr in die ausgeschiedenen Arbeitnehmern kraft einer Betriebsvereinbarung zustehenden Ruhegeldansprüche

eingreifen können (vgl RIS-Justiz RS0050955, insbes SZ 61/275 = JBleingreifen können vergleiche RIS-Justiz RS0050955, insbes SZ 61/275 = JBl

1989, 193 = ZAS 1989/15 = Arb 10.763; SZ 71/45 uva). Trotz

verschiedener Kritik an dieser Rechtsprechung (vgl etwa Tomandl in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht Band 1, 190 f, aber auch Marhold, Zur Regelungsbefugnis der Betriebspartner ZAS 1991, 95 ff) hat der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf die mangelnde demokratische Legitimation des Betriebsrates für jene Arbeitnehmer, die nicht mehr dem Betrieb angehören und auch weil es für die Betriebsvereinbarungsparteien an einer für die Kollektivvertragsparteien bestehenden ausdrücklichen Regelung im Sinn des § 2 Abs 2 Z 3 ArbVG fehlt, daran festgehalten (vgl etwa OGH 17. 3. 1999, sowie 9 ObA 16/99i sowie Schaub, Arbeitsrechthandbuch8, 1875). Kann es doch nicht nur darum gehen, nachzuweisen, dass die Regelungsbefugnis der Parteien der Betriebsvereinbarung ohnehin einer Missbrauchskontrolle unterliegt, sondern bedürfte es vielmehr schon vorweg einer Rechtfertigung für die den Parteien der Betriebsvereinbarung weiter eingeräumte Regelungsmacht. ..."verschiedener Kritik an dieser Rechtsprechung vergleiche etwa Tomandl in Tomandl/Schrammel Arbeitsrecht Band 1, 190 f, aber auch Marhold, Zur Regelungsbefugnis der Betriebspartner ZAS 1991, 95 ff) hat der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf die mangelnde demokratische Legitimation des Betriebsrates für jene Arbeitnehmer, die nicht mehr dem Betrieb angehören und auch weil es für die Betriebsvereinbarungsparteien an einer für die Kollektivvertragsparteien bestehenden ausdrücklichen Regelung im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 3, ArbVG fehlt, daran festgehalten vergleiche etwa OGH 17. 3. 1999, sowie 9 ObA 16/99i sowie Schaub, Arbeitsrechthandbuch8, 1875). Kann es doch nicht nur darum gehen, nachzuweisen, dass die Regelungsbefugnis der Parteien der Betriebsvereinbarung ohnehin einer Missbrauchskontrolle unterliegt, sondern bedürfte es vielmehr schon vorweg einer Rechtfertigung für die den Parteien der Betriebsvereinbarung weiter eingeräumte Regelungsmacht. ..."

Dem auf Marhold (ZAS 1991, 95 ff) gestützten Argument der Beklagten, dass sich daraus, dass im § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG die Betriebsvereinbarungen nach § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG ausgenommen seien, ableiten lasse, dass auch Ruhestandsverhältnisse nach Z 18 durch Betriebsvereinbarungen gestaltbar seien, ist noch entgegenzuhalten, dass die Trennung der Regelungstatbestände in den Z 18 und 18a des § 97 Abs 1 ArbVG nur wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtsfolgen bei der Kündigung der Betriebsvereinbarung nach § 97 Abs 4 ArbVG erfolgte (vgl dazu AB 1318 der BlgNR 17. GP, 6). Auch aus § 9 BPG lässt sich dies nichts anderes ableiten, da diese Bestimmung ja auf § 8 Abs 6 Z 1 und 2 BPG verweist und darin wieder festgelegt ist, dass die Gestaltungsmöglichkeit bereits in der "kollektiven Rechtsgestaltung" vorgesehen sein muss. Insgesamt bieten sich jedenfalls auch unter dem Aspekt des vorliegenden Falles keine Argumente dafür, von der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abzugehen.Dem auf Marhold (ZAS 1991, 95 ff) gestützten Argument der Beklagten, dass sich daraus, dass im Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18, ArbVG die Betriebsvereinbarungen nach Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 18 a, ArbVG ausgenommen seien, ableiten lasse, dass auch Ruhestandsverhältnisse nach Ziffer 18, durch Betriebsvereinbarungen gestaltbar seien, ist noch entgegenzuhalten, dass die Trennung der Regelungstatbestände in den Ziffer 18 und 18a des Paragraph 97, Absatz eins, ArbVG nur wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtsfolgen bei der Kündigung der Betriebsvereinbarung nach Paragraph 97, Absatz 4, ArbVG erfolgte vergleiche dazu AB 1318 der BlgNR 17. GP, 6). Auch aus Paragraph 9, BPG lässt sich dies nichts anderes ableiten, da diese Bestimmung ja auf Paragraph 8, Absatz 6, Ziffer eins und 2 BPG verweist und darin wieder festgelegt ist, dass die Gestaltungsmöglichkeit bereits in der "kollektiven Rechtsgestaltung" vorgesehen sein muss. Insgesamt bieten sich jedenfalls auch unter dem Aspekt des vorliegenden Falles keine Argumente dafür, von der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abzugehen.

Es verbleibt nun letztlich die Frage, inwieweit der Kollektivvertrag in die dem Kläger aufgrund der Betriebsvereinbarung, nunmehr dem Einzelvertrag zustehenden Rechtspositionen eingreifen kann. Aber auch dazu hat der Oberste Gerichtshof zuletzt in seiner Entscheidung vom 23. Mai 2001 zu 9 ObA 69/01i - im Übrigen zur gleichen kollektivvertraglichen Regelung - bereits ausgeführt:

"Die Angelegenheiten, die durch Kollektivvertrag geregelt werden können, sind im § 2 Abs 2 ArbVG taxativ aufgezählt. Regelungen in Angelegenheiten, die in der zitierten Norm nicht aufgezählt sind, haben nicht die Rechtswirkung eines Kollektivvertrages. Damit unterliegen ausschließlich kollektivvertragliche Ansprüche der Regelungsbefugnis der Kollektivvertragspartner, während ein durch Individual- oder Betriebsvereinbarung begründeter Anspruch der kollektivvertraglichen Änderung entzogen ist (SZ 71/91 mwN uva). In dem Augenblick, in dem der Kläger als Pensionist aus dem Betrieb ausschied, wandelte sich die bisher als Inhaltsnorm wirkende Pensionszusage in der Betriebsvereinbarung in einem vertraglichen Anspruch gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber (RIS-Justiz RS0021499, insbes SZ 61/275). Damit mangelt es aber den Kollektivvertragsparteien an der gesetzlichen Grundlage für eine wirksame Änderung des dem Kläger nunmehr individuell zustehenden Pensions-(Valorisierungs-)anspruches.""Die Angelegenheiten, die durch Kollektivvertrag geregelt werden können, sind im Paragraph 2, Absatz 2, ArbVG taxativ aufgezählt. Regelungen in Angelegenheiten, die in der zitierten Norm nicht aufgezählt sind, haben nicht die Rechtswirkung eines Kollektivvertrages. Damit unterliegen ausschließlich kollektivvertragliche Ansprüche der Regelungsbefugnis der Kollektivvertragspartner, während ein durch Individual- oder Betriebsvereinbarung begründeter Anspruch der kollektivvertraglichen Änderung entzogen ist (SZ 71/91 mwN uva). In dem Augenblick, in dem der Kläger als Pensionist aus dem Betrieb ausschied, wandelte sich die bisher als Inhaltsnorm wirkende Pensionszusage in der Betriebsvereinbarung in einem vertraglichen Anspruch gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber (RIS-Justiz RS0021499, insbes SZ 61/275). Damit mangelt es aber den Kollektivvertragsparteien an der gesetzlichen Grundlage für eine wirksame Änderung des dem Kläger nunmehr individuell zustehenden Pensions-(Valorisierungs-)anspruches."

Zur mangelnden Möglichkeit des Kollektivvertrages in

einzelvertragliche Pensionsansprüche einzugreifen, vgl auch die

Rechtsprechung des erkennenden Senates OGH 26. 2. 1998, 8 ObA 150/97k

= SZ 71/45 = Arb 11.697 = DRdA 1999/1 [Runggaldier] = EvBl 1998/136;

in der Entscheidung vom 6. 7. 1998 zu 8 ObA 61/97x = Arb 11.752 =

ASoK 1999, 75 = DRdA 1999/4, wurde dies ausdrücklich offengelassen.

Insgesamt war daher der Revision Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO, jene über den Aufwandersatz im Berufungsverfahren auf § 58a ASGG, das Aufwandersatzgesetz und die Aufwandersatzverordnung (BGBl Nr II 437/1999).Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 50 und 41 ZPO, jene über den Aufwandersatz im Berufungsverfahren auf Paragraph 58 a, ASGG, das Aufwandersatzgesetz und die Aufwandersatzverordnung Bundesgesetzblatt Nr römisch II 437 aus 1999,).