TE OGH 2001/9/5 9ObA132/01d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Scheuch und Dr. Anton Wladar als weitere Richter in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden Parteien

1.) Johann B*****, Angestellter, ***** (25 Cga 157/99m), 2.) Georg S*****, Angestellter, *****, (25 Cga 160/99b), 3.) Johann B*****, Angestellter, ***** (25 Cga 159/99f), und 4.) Günther B*****, Angestellter, ***** (25 Cga 158/99h), sämtliche vertreten durch Dr. Georg Grießer und andere, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Peter Zens (früher: Dr. Tobias Reinisch), Rechtsanwalt, Jasomirgottstraße 6, 1010 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der "W***** K*****" W***** GesmbH, 5 S 99/99i des Handelsgerichtes Wien, wegen Feststellung von Konkursforderungen (zu 1.) S 722.127,05; zu 2.) S 665.451,77; zu 3.) S 390.733,62; zu 4.) S 275.759,63; Gesamtstreitwert: S 2,054.072,--), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Februar 2001, GZ 10 Ra 336/00f-48, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 16. Juni 2000, GZ 25 Cga 157/99m-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien nach Maßgabe der Masse die mit S 30.684,96 (darin S 5.114,16 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens anteilig binnen 14 Tagen zu ersetzen, und zwar dem Erstkläger S 10.801,10 (darin S 1.800,18 USt), dem Zweitkläger S 9.941,93 (darin S 1.656,99 USt), dem Drittkläger S 5.830,14 (darin S 971,69 USt) und dem Viertkläger S 4.111,79 (darin S 685,30 USt).

Entscheidungsgründe:

Alle vier Kläger standen als Verkäufer im Angestelltenverhältnis zur späteren Gemeinschuldnerin, und zwar der Erstkläger seit 19. 8. 1968, der Zweitkläger seit 1. 8. 1969, der Drittkläger seit 1. 3. 1982 und der Viertkläger seit 18. 8. 1996. Die Arbeitsverhältnisse endeten durch Austritt.

Die Gehälter der Kläger waren jeweils zum Monatsletzten fällig und wurden üblicherweise bargeldlos auf Gehaltskonten überwiesen. Ab Beginn des Jahres 1997 verzögerten sich die Gehaltsüberweisungen an die Kläger zunächst um etwa eine Woche, später bis etwa zwei Wochen. Auf Grund dieses Umstandes verfassten die Kläger am 13. 6. 1997 ein Aufforderungsschreiben an ihre Arbeitgeberin, in welchem sie diese ersuchten, das Entgelt künftig so fristgerecht zu überweisen, dass es am jeweils Letzten des Monats dem Empfänger zur Verfügung stehe; ansonsten würden "rechtliche Schritte" vorbehalten. Unmittelbar nach Erhalt dieses Schreibens - etwa in der Mitte des Monates Juni 1997 - ließ der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin die Kläger einzeln zu sich rufen, um sie in Gegenwart seiner damaligen Sekretärin zu maßregeln.

Am 30. Juni 1997 waren die jeweiligen Gehälter für den Monat Juni wieder nicht auf den Gehaltskonten der Kläger eingelangt.

Am 1. 7. 1997 gaben daher die Kläger gleichlautende Schreiben mit folgendem Inhalt an die Arbeitgeberin auf: "Ich habe den Gehalt für Juni trotz Fälligkeit nicht erhalten. Ich fordere Sie auf, mir den ausstehenden Betrag bis 8. 7. 1997 zukommen zu lassen und zukünftig die Rechtzeitigkeit der Zahlungen zu gewährleisten. Sollte ich nicht bis zum genannten Termin bzw bei Fälligkeit über den aushaftenden Betrag verfügen, behalte ich mir den berechtigten vorzeitigen Austritt vor." Dieses Schreiben ging dem Geschäftsführer zu. Es kann nicht festgestellt werden, dass den Klägern Informationen über eine bevorstehende Insolvenz oder einen Insolvenzantrag der späteren Gemeinschuldnerin zugekommen wären oder aber die Arbeitgeberin Derartiges veranlasst hätte. Am 8. 7. 1997 befanden sich der Erst-, der Zweit- und der Drittkläger aus unterschiedlichen Gründen (Urlaub, Konsumation dienstfreier Tage) nicht im Dienst. Der Viertkläger ging routinemäßig seiner Beschäftigung nach. Es kann nicht festgestellt werden, dass den Klägern eine Einladung zu einer Betriebsversammlung für den 9. 7. 1997 mit dem Inhalt "Bezüglich der Vorfinanzierung der ausstehenden Gehälter und etwaiger anderer Fragen findet morgen, am 9. 7. 1997, um 8.00 Uhr, eine Betriebsversammlung ... statt" zugekommen wäre. Am Morgen des 9. 7. 1997 versicherten sich die Kläger bei ihren jeweiligen Kreditinstituten dahin, ob das Monatsentgelt für Juni 1997 eingelangt ist. Nach negativen Auskünften erklärten sie mit Schreiben vom selben Tag, die etwa um 8.00 Uhr zur Post gegeben wurden, ihren vorzeitigen Austritt. Diese Schreiben gingen noch am Nachmittag des 9. 7. 1997 dem Geschäftsführer zu, welcher daraufhin per Einschreibsendung die "fristlose Entlassung" aussprach. Die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens wurde dem Viertkläger erst um die Mittagszeit des 9. 7. 1997 bekannt, den anderen Klägern später.

Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien war am 8. 7. 1997 über Antrag der späteren Gemeinschuldnerin das Ausgleichsverfahren eröffnet und am selben Tag durch Anschlag an der Gerichtstafel bekannt gemacht worden.

Am 9. 3. 1999 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Kläger begehrten zunächst die Zahlung der ihnen an Abfertigung, Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Sonderzahlungen zustehenden, jedoch nicht bezahlten Beträge; nach Eröffnung des Konkursverfahrens wurden die Leistungs- auf Feststellungsbegehren umgestellt. Sie brachten vor, dass sie berechtigt vorzeitig ausgetreten seien, weil die spätere Gemeinschuldnerin, welche bereits einmal wegen der Zahlungsverzüge gemahnt worden sei, trotz neuerlicher Mahnung unter Androhung und Setzung einer Nachfrist wieder mit Gehaltszahlungen für den Monat Mai 1997 säumig geworden sei.

Die beklagte Partei begehrte die Abweisung der Klagebegehren. Die Kläger seien zum Austritt nicht berechtigt gewesen, weil die spätere Gemeinschuldnerin bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit des Junigehaltes nicht mehr in der Lage gewesen sei, sämtliche zu diesem Zeitpunkt bestehenden Unternehmensverbindlichkeiten gleichermaßen zu tilgen, sodass die Begleichung der Gehälter der Kläger eine unzulässige Gläubigerbevorzugung bedeutet hätte. Überdies sei die spätere Gemeinschuldnerin mit 0.00 Uhr des 8. 7. 1997, dem letzten Tag der von den Klägern gesetzten Zahlungsfrist, nicht mehr in der Lage gewesen, ohne Zustimmung des Ausgleichsverwalters einzelne Gläubiger voll zu befriedigen. Darüber hinaus seien sämtliche Dienstnehmer, so auch die Kläger, in diversen Versammlungen auf den bevorstehenden Schritt der Ausgleichseröffnung hingewiesen und darüber informiert worden, dass allfällige Entgeltforderungen durch den IESG-Fonds besichert wären. Weiters sei den Klägern mitgeteilt worden, dass rückständige Gehälter unter Zuhilfenahme einer zwischenfinanzierenden Bank ohne Zinsen- und Spesenbelastung an alle Mitarbeiter ausbezahlt würden, was bei den anderen Mitarbeitern auch tatsächlich erfolgt sei.

Das Erstgericht gab den Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Austritt der Kläger zu Recht erfolgt sei. Es könne dahingestellt bleiben, dass der letzte Tag der von ihnen gesetzten Nachfrist mit dem Tag der Ausgleichseröffnung zusammengefallen sei, weil die spätere Gemeinschuldnerin, um ein rechtzeitiges Einlangen auf den Konten der Kläger zu gewährleisten, ohnehin spätestens am Vortage die Überweisungsaufträge hätte erteilen müssen. Darüberhinaus hätte es der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin entsprochen, die bereits mahnenden oder fristsetzenden Arbeitnehmer auf die absehbare oder bereits erfolgte Einbringung eines Insolvenzantrages aufmerksam zu machen, damit diese ihre Ansprüche durch einen Austritt nicht verlören.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es erachtete, dass der festgestellte Sachverhalt mit demjenigen, welcher der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 3. 11. 1999, 9 ObA 189/99f, zugrundegelegen sei, nicht vergleichbar sei. Dort habe nämlich der Ausgleichsverwalter bereits die Weisung erteilt, dass Auszahlungen rückständiger Gehälter nicht erfolgen dürften. Wenngleich diese Voraussetzung hier nicht gegeben sei, bedeute dies aber nicht, dass die Arbeitgeberin berechtigt gewesen wäre, Gehaltszahlungen zu leisten. Sie hätte nämlich davon ausgehen müssen, dass der Ausgleichsverwalter im Falle einer Befragung die vollständige Zahlung von Gehaltsrückständen an nur einen Teil der Arbeitnehmer nicht genehmigt hätte, sodass die spätere Gemeinschuldnerin letztendlich nicht berechtigt gewesen wäre, die Klageforderungen zu tilgen. Dies allein führe jedoch noch nicht zu einer Verneinung der Berechtigung der vorzeitigen Austritte der Kläger. Vielmehr komme dem Umstand, dass die Kläger vor ihrem Austritt weder über eine bevorstehende Insolvenz noch über die Ausgleichseröffnung informiert worden seien, Bedeutung zu. Es stelle sich nämlich die Frage der Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung der Dienstverhältnisse. In den Fällen, in denen den Arbeitnehmern bewusst war oder bewusst sein konnte, dass beim Arbeitgeber allenfalls berechtigte Gründe der Nichtzahlung vorlägen, sei ihnen die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses zuzumuten. Anders sei der Fall dann, wenn ihnen dies nicht bewusst sei. Mangels möglicher Kenntnis von der Ausgleichseröffnung sei ihnen im vorliegenden Fall auf Grund des Vorenthaltens von Entgelt das Aufrechterhalten der Dienstverhältnisse nicht zumutbar gewesen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des beklagten Masseverwalters aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass alle Klagebegehren abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens wurde geprüft; er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit das Berufungsgericht die auf S 4 der Berufungsschrift (= AS 196) enthaltene, als "Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel" bezeichnete Beweisrüge für nicht gesetzesgemäß ausgeführt hielt, gibt dies keinen Anlass zu Bedenken, weil es an der betreffenden Stelle an den für eine ordentliche Beweisrüge erforderlichen Alternativfeststellungen fehlt.Der geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens wurde geprüft; er liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Soweit das Berufungsgericht die auf S 4 der Berufungsschrift (= AS 196) enthaltene, als "Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel" bezeichnete Beweisrüge für nicht gesetzesgemäß ausgeführt hielt, gibt dies keinen Anlass zu Bedenken, weil es an der betreffenden Stelle an den für eine ordentliche Beweisrüge erforderlichen Alternativfeststellungen fehlt.

Soweit der Revisionswerber geltend macht, das Berufungsgericht habe

sich - im Zusammenhang möglicher Kenntnis der Kläger vom drohenden

Insolvenzverfahren - mit den Aussagen der Zeugen M***** und E***** (S

6 der Berufungsschrift = AS 198) nicht auseinandergesetzt, entspricht

dies nicht der Aktenlage (s S 11 des Berufungsurteiles = AS 233).

Soweit der Kläger letztlich Feststellungen im Zusammenhang mit der eingeschränkten Handlungsfähigkeit der Ausgleichsschuldnerin und späteren Gemeinschuldnerin vermisst, ist ihm entgegenzuhalten, dass das Berufungsgericht ohnehin davon ausgeht, dass der Geschäftsführer der Arbeitgeberin mit einem Veto des Ausgleichsverwalters hinsichtlich der Auszahlung rückständiger Gehälter nach Ausgleichseröffnung rechnen musste und entsprechend handelte.

Zur Rechtsrüge:

Nach der jüngeren Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0102119, beginnend mit SZ 69/106, zuletzt 8 ObA 298/98a) verwirklicht die Nichtzahlung ausschließlich vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner verursachter Lohnrückstände durch den Masseverwalter nicht den Austrittsgrund des § 26 Z 2 AngG, weil der Masseverwalter an die Bestimmungen der Konkursordnung gebunden und gar nicht berechtigt ist, die aus der Zeit vor der Konkurseröffnung stammenden Arbeitnehmerforderungen außerhalb der Abwicklung des Kridaverfahrens sofort und vollständigNach der jüngeren Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0102119, beginnend mit SZ 69/106, zuletzt 8 ObA 298/98a) verwirklicht die Nichtzahlung ausschließlich vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner verursachter Lohnrückstände durch den Masseverwalter nicht den Austrittsgrund des Paragraph 26, Ziffer 2, AngG, weil der Masseverwalter an die Bestimmungen der Konkursordnung gebunden und gar nicht berechtigt ist, die aus der Zeit vor der Konkurseröffnung stammenden Arbeitnehmerforderungen außerhalb der Abwicklung des Kridaverfahrens sofort und vollständig

auszuzahlen. Mittlerweile (9 ObA 189/99f = WBl 2000, 132 = ecolex

2000, 377 [Mazal] = RdW 2000, 748 = DRdA 2000, 404/47 [S. Gahleitner]

und andere) hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz dahin ausgedehnt, dass auch der Ausgleichsschuldner ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 46 Abs 3 AO) nicht in der Lage sei, Lohnrückstände aus der Zeit vor der Eröffnung des Ausgleiches zu begleichen, weil diese Forderungen nicht bevorrechtet seien und die Zahlung solcher Schulden nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb (§ 8 Abs 2 AO) gehörten.und andere) hat die Rechtsprechung diesen Grundsatz dahin ausgedehnt, dass auch der Ausgleichsschuldner ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Paragraph 46, Absatz 3, AO) nicht in der Lage sei, Lohnrückstände aus der Zeit vor der Eröffnung des Ausgleiches zu begleichen, weil diese Forderungen nicht bevorrechtet seien und die Zahlung solcher Schulden nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb (Paragraph 8, Absatz 2, AO) gehörten.

All den vorerwähnten Entscheidungen ist jedoch gemein, dass die Austrittserklärungen entweder gegenüber dem Masseverwalter erfolgten oder seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein bereits beträchtlicher Zeitraum verstrichen war, sodass die austretenden Arbeitnehmer über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entweder informiert waren oder sich unschwer hätten informieren können. Unter diesem Blickwinkel ist auch die den genannten Entscheidungen zugrundeliegende Erwägung zu sehen (8 ObS 208/98s = WBl 1999, 177; 9 ObA 189/99f), wonach eine unzumutbare Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmer nicht erblickt werden kann, weil deren Ansprüche nach dem IESG gesichert seien. Eine solche Disposition des Arbeitnehmers (Verzicht auf den Austritt, um den Verlust der davon abhängigen Ansprüche zu vermeiden) bedingt aber, dass dem Arbeitnehmer ein drohendes oder bereits eröffnetes Insolvenzverfahren bekannt ist oder bekannt sein muss. Diesen Schluss zieht auch S. Gahleitner in ihrer Glosse zu 9 ObA 189/99f, DRdA 2000, 404, 405 f. Hier steht fest, dass die Kläger von einem drohenden Insolvenzverfahren nichts wussten und auch im Zeitpunkt der Abgabe ihrer Austrittserklärungen über das bereits eingeleitete Ausgleichsverfahren nicht informiert waren. Desgleichen kann ihnen im vorliegenden Fall kein Vorwurf aus der Unkenntnis gemacht werden: Wie festgestellt ist, waren die monatlichen Gehälter schon seit Jänner mit Verzögerungen zwischen einer und zwei Wochen ausgezahlt worden. Anlässlich der Einmahnung der Maigehälter Mitte Juni 1997 war den Klägern nicht nur keine Mitteilung von einem bevorstehenden Insolvenzverfahren gemacht worden, vielmehr wurden sie vom Geschäftsführer wegen ihrer Ungeduld sogar gemaßregelt. Da der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin bei Zugang der Fristsetzung für die Auszahlung der Junigehälter über den von ihm selbst veranlassten Ausgleichsantrag bereits Bescheid wusste, wäre es ihm auch zumutbar gewesen, die vier mit dem Austritt drohenden Kläger persönlich auf das drohende Insolvenzverfahren hinzuweisen, was jedoch unterblieben ist. Wenngleich - wie es in den von der Judikatur bisher behandelten Fällen gegeben war - mit größer werdendem zeitlichen Abstand einer Austrittserklärung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch die Informationsmöglichkeiten und daher die Pflicht des Arbeitnehmers zur Information zunehmen, konnte von den Klägern im vorliegenden Fall eine besondere Informationsaufnahme nicht erwartet werden, weil die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens erst einen Tag vor dem angekündigten Austritt erfolgte und der Zahlungsverzug der Arbeitgeberin nicht auffällig war, sondern sich im zeitlichen Rahmen der Vormonate bewegte. In einem solchen Fall muss aber das Interesse eines in Insolvenz geratenen Arbeitgebers am Behalten der Belegschaft zwecks Unternehmensfortführung hinter demjenigen eines Arbeitnehmers, welcher in nicht vorwerfbarer Unkenntnis einer Insolvenz seinen Austritt wegen der Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers erklärt, zurücktreten, sodass sein Austritt berechtigt ist.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO begründet. Da der (Feststellungs-)Anspruch der Kläger kein gemeinsamer ist, sind ihre Kosten entsprechend der Höhe ihres jeweiligen Begehrens anteilig zu ersetzen.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO begründet. Da der (Feststellungs-)Anspruch der Kläger kein gemeinsamer ist, sind ihre Kosten entsprechend der Höhe ihres jeweiligen Begehrens anteilig zu ersetzen.