TE OGH 2001/9/13 8Ob94/01h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erich P*****, vertreten durch Dr. Bernhard Haid, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Hubert P*****, vertreten durch Dr. Hugo Haslwanter, Rechtsanwalt in Telfs, wegen Unterlassung (Revisionsinteresse S 80.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2000, GZ 3 R 298/00w-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Silz vom 11. August 2000, GZ 3 C 357/98y-33, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Parteien haben die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Der in unmittelbarer Nachbarschaft des Klägers lebende Beklagte hält seit über neun Jahren einen rotgetigerten Kater, der frei laufend nur zum Fressen und zum Schlafen auf den Hof des Beklagten kommt.

Dieser Kater treibt sich so wie andere Katzen ua auch am Hof des Klägers herum und hinterlässt dort Kot und Urin - fallweise auch auf dem für die Kühe zum Fressen bestimmten Heu - und markiert die Umgebung. Nicht festgestellt werden konnte, dass er Krankheiten auf die Rinder des Klägers übertragen hat.

Die Gesundheit des Katers wurde vom Sprengeltierarzt festgestellt. Der Kater wurde im Laufe des Verfahrens kastriert. Nach der Kastration verschwindet bei Katzen das Markieren und Urinspritzen zumeist innerhalb weniger Tage. Auch beugt dies dem Streunen vor.

Mit verschiedenen Maßnahmen, wie etwa dem Einschalten von Gartensprenganlagen oder dem Erschrecken durch umgedrehte gespannte Mausefallen können Katzen von Grundstücken ferngehalten werden.

Im Wesentlichen zeigt der Kater des Beklagten ein völlig normales und auch ortsübliches Verhalten. Der Ortsteil, in dem die Streitparteien leben, hat eine sehr hohe Katzenpopulation, wobei diese ortsüblich frei laufend gehalten werden.

Der Kläger begehrt, den Beklagten zu verpflichten, Vorkehrungen zu treffen, dass die auf seinem Grundstück gehaltene Katze nicht auf die Grundstücke des Klägers gelangt. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass die Gefahr der Krankheitsübertragung durch die Katze bestehe und er bereits zwei Rinder wegen nicht geklärter Krankheit habe notschlachten müssen. Auch sei es im Wohnbereich des Klägers üblich, dass die Katzen jeweils am eigenen Hof bleiben. Es sei gemäß § 364 Abs 2 ABGB die unmittelbare Zuleitung untersagt. Auch nach der Kastration sei der Kater des Beklagten auf der Liegenschaft des Klägers unterwegs.Der Kläger begehrt, den Beklagten zu verpflichten, Vorkehrungen zu treffen, dass die auf seinem Grundstück gehaltene Katze nicht auf die Grundstücke des Klägers gelangt. Er stützt dies zusammengefasst darauf, dass die Gefahr der Krankheitsübertragung durch die Katze bestehe und er bereits zwei Rinder wegen nicht geklärter Krankheit habe notschlachten müssen. Auch sei es im Wohnbereich des Klägers üblich, dass die Katzen jeweils am eigenen Hof bleiben. Es sei gemäß Paragraph 364, Absatz 2, ABGB die unmittelbare Zuleitung untersagt. Auch nach der Kastration sei der Kater des Beklagten auf der Liegenschaft des Klägers unterwegs.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendet im Wesentlichen ein, dass es im Wohngebiet der Streitparteien wild freilaufende Katzen gebe und dies auch ortsüblich sei. Sein Kater habe weder eine ansteckende Krankheit noch hinterlasse er Kot auf der Liegenschaft des Beklagten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren im zweiten Rechtsgang ab. Es folgerte dabei rechtlich, dass unter Anwendung der Regelungen über die "Immissionen" davon auszugehen sei, dass diese nicht das ortsübliche Ausmaß überschreiten. Da es in dem Wohnbereich üblich sei, dass Katzen frei herumlaufen und auch sonst das Verhalten des Katers des Beklagten nicht von jenen der übrigen Katzen abweiche. Auch stehe es dem Kläger ja frei, etwa seinen Gemüsegarten entsprechend abzuschirmen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es beurteilte den einleitend dargestellten Sachverhalt im Wesentlichen dahin, dass nach den Regelungen über die Immission nach § 364 ABGB sowohl hinsichtlich des Maßes der Einwirkungen als auch jener der Beeinträchtigungen auf die Ortsüblichkeit abzustellen sei. Das Halten von frei laufenden Katzen sei jedoch für diesen Ortsteil üblich, da beinahe jeder Bewohner eine oder mehrere Katzen halte. Auch die übrigen festgestellten Verhaltensweisen des Katers des Beklagten gingen nicht über das ortsübliche Maß hinaus.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es beurteilte den einleitend dargestellten Sachverhalt im Wesentlichen dahin, dass nach den Regelungen über die Immission nach Paragraph 364, ABGB sowohl hinsichtlich des Maßes der Einwirkungen als auch jener der Beeinträchtigungen auf die Ortsüblichkeit abzustellen sei. Das Halten von frei laufenden Katzen sei jedoch für diesen Ortsteil üblich, da beinahe jeder Bewohner eine oder mehrere Katzen halte. Auch die übrigen festgestellten Verhaltensweisen des Katers des Beklagten gingen nicht über das ortsübliche Maß hinaus.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob auch das Eindringen frei laufender Katzen auf Nachbargrundstücke analog den Regeln über die Immission zu behandeln sei, fehle.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist unzulässig.

Zu der erneut erhobenen Mängelrüge ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Judikatur in der Berufung geltend gemachte Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, nicht mehr mit der Revision gerügt werden können (vgl Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 3 mit zahlreichen wN).Zu der erneut erhobenen Mängelrüge ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Judikatur in der Berufung geltend gemachte Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht verneint wurden, nicht mehr mit der Revision gerügt werden können vergleiche Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 3 mit zahlreichen wN).

Im Übrigen bekämpft der Kläger die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass die vom Grundstück des Beklagten durch das Übertreten des Katers des Beklagten auf die Grundstücke des Klägers eintretenden Beeinträchtigungen nach den Regelungen über die Immission nach § 364 ABGB zu beurteilen sind, ist nicht grundsätzlich, sondern releviert nur im Einzelnen die ihm durch den Kater des Beklagten zugefügten Schäden. Soweit er dabei weiter von dessen dominanten Verhalten ausgeht, entfernt er sich von den Feststellungen, wonach gar nicht festgestellt werden kann, ob dies auf den Kater nach der Kastration überhaupt noch zutrifft.Im Übrigen bekämpft der Kläger die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass die vom Grundstück des Beklagten durch das Übertreten des Katers des Beklagten auf die Grundstücke des Klägers eintretenden Beeinträchtigungen nach den Regelungen über die Immission nach Paragraph 364, ABGB zu beurteilen sind, ist nicht grundsätzlich, sondern releviert nur im Einzelnen die ihm durch den Kater des Beklagten zugefügten Schäden. Soweit er dabei weiter von dessen dominanten Verhalten ausgeht, entfernt er sich von den Feststellungen, wonach gar nicht festgestellt werden kann, ob dies auf den Kater nach der Kastration überhaupt noch zutrifft.

Allgemein bleibt festzuhalten, dass nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung die von einem Grundstück durch die Haltung von Tieren ausgehende Beeinträchtigung von Nachbargrundstücken auch - neben der Verpflichtung des Halters nach § 1320 ABGB - unter dem Aspekt des Immissionsschutzes nach § 364 Abs 2 ABGB beurteilt wird (vgl RIS-Justiz RS0011928; RIS-Justiz RS0011926; RIS-Justiz RS0010588 jeweils mwN; Spielbüchler in Rummel ABGB3 § 364 Rz 7; Oberhammer in Schwimann ABGB2 § 364 Rz 5).Allgemein bleibt festzuhalten, dass nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung die von einem Grundstück durch die Haltung von Tieren ausgehende Beeinträchtigung von Nachbargrundstücken auch - neben der Verpflichtung des Halters nach Paragraph 1320, ABGB - unter dem Aspekt des Immissionsschutzes nach Paragraph 364, Absatz 2, ABGB beurteilt wird vergleiche RIS-Justiz RS0011928; RIS-Justiz RS0011926; RIS-Justiz RS0010588 jeweils mwN; Spielbüchler in Rummel ABGB3 Paragraph 364, Rz 7; Oberhammer in Schwimann ABGB2 Paragraph 364, Rz 5).

Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss vom 23. 2. 1999 zu 1 Ob 23/99k ausgeführt hat, hängt die Frage, ob überhaupt von einer wesentlichen Nutzungsbeeinträchtigung als Voraussetzung für einen Anspruch nach § 364 Abs 2 ABGB auszugehen ist, im besonderen Maße von der Beurteilung der Umstände im Einzelfall ab. Dies stellt aber regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar, da der Beantwortung dieser auf den Einzelfall abgestellten Fragen ja regelmäßig keine Bedeutung für die Wahrung der Rechtseinheit oder der Rechtsentwicklung zukommt. Ein Abweichen des Berufungsgerichtes von der bereits ergangenen Rechtsprechung, die es doch aus dem Aspekten der Rechtseinheit oder Rechtssicherheit erforderlich machen würden, diese Frage durch den Obersten Gerichtshof zu entscheiden, liegt nicht vor. Wurde doch festgestellt, das Verhalten des Katers des Beklagten und die daraus ableitbaren Beeinträchtigungen ortsüblich ist und daher auch nicht die "ortsübliche Nutzung des Grundstückes" im Sinne des § 364 Abs 2 ABGB wesentlich beeinträchtigen kann.Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss vom 23. 2. 1999 zu 1 Ob 23/99k ausgeführt hat, hängt die Frage, ob überhaupt von einer wesentlichen Nutzungsbeeinträchtigung als Voraussetzung für einen Anspruch nach Paragraph 364, Absatz 2, ABGB auszugehen ist, im besonderen Maße von der Beurteilung der Umstände im Einzelfall ab. Dies stellt aber regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar, da der Beantwortung dieser auf den Einzelfall abgestellten Fragen ja regelmäßig keine Bedeutung für die Wahrung der Rechtseinheit oder der Rechtsentwicklung zukommt. Ein Abweichen des Berufungsgerichtes von der bereits ergangenen Rechtsprechung, die es doch aus dem Aspekten der Rechtseinheit oder Rechtssicherheit erforderlich machen würden, diese Frage durch den Obersten Gerichtshof zu entscheiden, liegt nicht vor. Wurde doch festgestellt, das Verhalten des Katers des Beklagten und die daraus ableitbaren Beeinträchtigungen ortsüblich ist und daher auch nicht die "ortsübliche Nutzung des Grundstückes" im Sinne des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB wesentlich beeinträchtigen kann.

Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO war daher ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO war daher ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes zurückzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Da die Zurückweisung der Revision nicht beantragt wurde, waren auch keine Kosten zuzusprechen (vgl 1 Ob 130/00z, 1 Ob 117/00p).Da die Zurückweisung der Revision nicht beantragt wurde, waren auch keine Kosten zuzusprechen vergleiche 1 Ob 130/00z, 1 Ob 117/00p).